الثانی: لو رجع قبل الغرس فلم یعلم حتّی غرس جاز له القلع مجّانا علی إشکال (٢)، و فی استحقاق الاجرة قبله نظر. (٣)
______________________________
فی القبر قبل الطمّ جاز)
قد تقدّم الکلام [١] فیه مستوفی آنفا.
[فی الرجوع إلی عاریة الأرض للغرس]
قوله: (الثانی: لو رجع قبل الغرس فلم یعلم حتّی غرس جاز له القلع مجّانا علی إشکال)
إذا رجع المعیر قبل الغرس و قد علم المستعیر، فإن غرس حینئذ وجب علیه قلعه مجّانا لقوله صلّی اللّه علیه و آله: «لیس لعرق ظالم حقّ» [٢] و یجب علیه اجرة ما استوفاه من منفعة الأرض علی وجه التعدّی و طمّ الحفر، لأنّه غاصب. و أمّا إذا لم یعلم حتّی غرس فالأقوی أن لیس له القلع مجّانا، بل مع الأرش، کما لو لم یرجع، لأنّه غیر مفرط و لا غاصب کما فی «التذکرة [٣]» و یشبه تصرّف الوکیل جاهلا بالعزل.
و قد جعل منشأ الإشکال فی «الإیضاح [٤] و جامع المقاصد [٥]» من أنّ المأذون له فی أمر إذا رجع الآذن و لم یعلم المأذون له هل یبطل إذنه أم لا؟ و قد اختیر فیهما [٦] فی الوکالة أنّه لا یبطل إذنه، إذ لو بطل إذنه و نفذ هنا رجوعه لاقتضی تکلیف ما لا یطاق، لأنّه یستلزم خطاب الغافل، لکنّ المصنّف هناک اختار انعزال الوکیل بالعزل، سواء علم أم لا. و یأتی تحقیقه فی باب الوکالة [٧] إن شاء اللّه تعالی.
قوله: (و فی استحقاق الاجرة قبله نظر)
أی فی وجوب الاجرة للمالک و استحقاقها قبل القلع نظر أصحّه عدم الوجوب کما فی «جامع المقاصد [٨]» و هو قضیّة کلام «الإیضاح [٩]» إذ منشأ النظر هو منشأ الإشکال المتقدّم، فإنّ الرجوع إن نفذ کان تصرّفه فی ملک الغیر بغیر إذن فتجب الاجرة، و إلّا فلا.

(١) هذا هو الموضع الذی وعده فی ص ٣٩٦ لذکر المسألة ثانیا و أنت تری أنه لم یأت هنا بشی‌ء.
(٢) عوالی اللآلی: فی الدیون ج ٢ ص ٢٥٧ ح ٦.
(٣) تذکرة الفقهاء: فی أحکام العاریة ج ٢ ص ٢١٢ س ٢٩.
(٤) إیضاح الفوائد: فی العاریة ج ٢ ص ١٢٨.
(٥) جامع المقاصد: فی العاریة ج ٦ ص ٧١.
(٦) إیضاح الفوائد: فی أحکام الوکالة ج ٢ ص ٣٥٣، و جامع المقاصد: فی الوکالة ج ٨ ص ٢٧٧- ٢٧٨.
(٧) سیأتی فی الوکالة ج ٧ ص ٦١٤ الّذی یصیر حسب تجزئتنا الجزء الحادی و العشرین.
(٨) جامع المقاصد: فی العاریة ج ٦ ص ٧٢.
(٩) إیضاح الفوائد: فی أحکام العاریة ج ٢ ص ١٢٨.