در صورتى كه كفالت مطلق باشد- بنابر آنچه كه گذشت- يا در صورتى كه كفالت حالّ باشد، و بعد از سر آمدن مدت آن طلب كند در صورتى كه مدت دار باشد. پس اگر مكفول حاضر باشد بر كفيل واجب است كه او را به مكفول له تسليم نمايد؛ پس اگر او را تحويل دهد به طورى كه مكفول له بر او تمكن پيدا كند تحقيقا از آنچه كه به عهده كفيل بوده برئ مى‌شود. و اگر از آن خوددارى نمايد امر آن به حاكم برده مى‌شود. پس او را زندانى مى‌كند تا مكفول را حاضر كند يا آنچه بر او است در مثل دين، ادا كند. و اما در مثل حق قصاص و كفالت از زوجه، پس ملزم به احضار است و زندانى مى‌شود تا او را احضار كند و تسليم نمايد. و اگر مكفول غايب باشد پس اگر جاى او معلوم باشد و براى كفيل ممكن باشد كه او را احضار كند، به كفيل به اندازه رفت و آمدش مهلت داده مى‌شود. پس اگر زمان مهلت بگذرد و او را بدون عذر نياورد زندانى مى‌شود- كما اينكه گذشت- و اگر طورى غائب شود كه موجب انقطاع بوده و هيچ گونه خبرى از آن نباشد و جايش معلوم نباشد پس اگر با جستجو كردن، اميدى به يافتن او باشد بعيد نيست كه مكلف به احضار او باشد و براى اين جهت، زندانى مى‌شود خصوصا اگر اين وضع به خاطر تفريط او باشد. و اما ملزم كردن او به اداى دين در اين صورت، مورد تأمّل است؛ البته اگر دين را به خاطر خلاص شدن از زندان بپردازد، بايد آزاد شود. و اگر اميدى به يافتن او نباشد به احضار او مكلف نيست و اقرب آن است كه به اداى دين ملزم شود خصوصا اگر به خاطر تفريط او باشد، به اينكه مكفول له او را از كفيل بخواهد و كفيل هم بر مكفول تمكن داشته باشد ولى او را احضار نكند تا اينكه فرار كند. ولى اگر در حال عقد كفالت به حسب عادت، اميدى به يافتن او نباشد، صحت كفالت اشكال دارد. و اما اگر بعدا عارض شده باشد ظاهرا باطل نمى‌شود، خصوصا در صورتى كه به تفريط كفيل باشد.

پس بعيد نيست كه در اين صورت، به اداى دين يا زندانى شدن ملزم شود تا به آن خلاصى پيدا شود خصوصا در صورت تفريط كفيل.

(٣)

مسأله ٧- اگر كفيل، مكفول را حاضر نكند و مال از كفيل گرفته شود

پس اگر مكفول به كفيل در كفالت و ادا، اذن نداده باشد حق رجوع به مكفول را به آنچه كه ادا كرده، ندارد. و اگر به او در ادا، اذن داده باشد حق رجوع به مكفول را دارد، چه براى كفالت هم اذن داده باشد يا نه؟ و اگر در كفالت اذن داده باشد ولى در اداى آن اذن نداده باشد آيا حق رجوع به مكفول دارد