أو نوی بالأخذ من المالک الانتفاع (١) و کذا لو أخرج الدابة من حرزها للانتفاع و إن لم ینتفع (٢) و لا تعود أمانته لو ترک الخیانة (٣) فلو رد الودیعة إلی الحرز لم یزل الضمان ما لم یجدد الاستیمان (٤)
______________________________
المسألتین و أنهما من واد واحد و یکون المراد أن ذلک إذا لم یطالب المالک لأنه ینافیه ما عطف علیه
(قوله)- (أو نوی بالأخذ من المالک الانتفاع)
أی یضمن لو أخذ الودیعة من أول الأمر من المالک علی قصد الخیانة لأنه لیس بأمین لأنه لم یقبض علی سبیل الأمانة و یفرق بینه و بین ما إذا نوی الأخذ و لم یأخذ لأن إحداث الأخذ هنا من قصد الخیانة
(قوله) (و کذا لو أخرج الدابة من حرزها للانتفاع و إن لم ینتفع)
کما فی المبسوط و غیره و إجماع التذکرة المتقدم آنفا یتناوله و قد یظهر ذلک من المبسوط حیث حکی عن قوم من العامة أنه لا یضمن بنفس الإخراج و إنما یضمن بالانتفاع و الاستعمال و ظاهره أنه لا مخالف سواهم
(قوله)- (و لا تعود أمانته لو ترک الخیانة)
کما صرح به جماعة و هو قضیة کلام آخرین و قد یقال إن إجماع التذکرة یتناوله لأنه ضمن بعدوان فوجب أن یبطل الاستیمان کما لو جحدها ثم أقربها و هذا فیما إذا کانت بعقد أما إذا کانت معاطاة فإن أمانته تعود إلا أن تقول إن إباحتها علی نحو عقدها کما تقدم
(قوله)- (فلو رد الودیعة إلی الحرز لم یزل الضمان ما لم یجدد الاستیمان)
إجماعا علی الحکم بالضمان عند عدم تجدد الاستیمان کما فی التذکرة کما سمعته آنفا و ظاهر المبسوط و الغنیة و إجماعا فیها أی فی التذکرة أیضا علی زواله أی الضمان و عوده أمینا إذا أعادها إلیه ثم جدد له الاستیمان و لم یحک الخلاف فی الأول إلا عن أبی حنیفة قال لأنه مأمور بالحفظ فی جمیع الأوقات فإذا خالف فی جهة منها ثم رجع و عاد إلی الحفظ کان ممسکا علی الوجه المأمور به أی کان ماسکا بأمر صاحبها و ینقض علیه بما إذا جحدها ثم أقربها و بما إذا رد السارق السرقة إلی موضعها و بالحکم المذکور هنا صرح فی المبسوط و الخلاف و غیرهما فقد ظهر أن لا خلاف بین المسلمین فی تحقق الاستیمان بأن یدفعها إلی المالک ثم یعیدها إلیه أمانة و قد سمعت دعوی الإجماع علی ذلک بل لا شبهة فیه کما فی المسالک و یتحقق أیضا بأن یجدده له من غیر أن یدفعها إلیه بأن یقول له أذنت لک فی حفظها أو أودعتک إیاها أو استأمنتک علیها و نحو ذلک کما فی المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الضمان إنما کان لحق المالک و قد رضی بسقوطه بإحداثه ما یقتضی الأمانة و یمکن بناء ذلک علی أن الغاصب إذا استودع هل یزول عنه الضمان أم لا و قد تقدم لنا فی باب الرهن أن زوال الضمان فی إیداع الغاصب مختار جماعة کثیرین بل استظهرنا أنه لیس محل خلاف و فی الوسیلة فیما نحن فیه أنه لا یزول إلا بالرد و هو شاذ علی الظاهر و استشکل فی المسالک و الکفایة لعدم المنافاة بین الودیعة و الضمان مع عموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی (و فیه) أنه قد أقام یده مقام یده و جعله وکیلا فی حفظها و قبضه لمصلحته فکان المال بمنزلة ما إذا کان فی ید المالک فلا ضمان بخلاف الرهن و نحوه و الخبر نقول بموجبه لأن الأداء یتحقق باستنابة المالک إیاه فتصیر یده کیده و یتحقق الاستیمان أیضا و البراءة من الضمان بأن یبرئه من الضمان کأن یقول له أبرأتک من ضمانها و نحو ذلک کما فی التذکرة و جامع المقاصد و ما یأتی فی الکتاب فی فصل الأحکام و لا ینافی ما هنا بهذا التقریر کما ستعرف و یبرأ من الضمان بذلک کما فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و التبصرة و هما متلازمان لأن الضمان کان لحق المالک و قد أسقطه کما لو حفر بئرا فی ملک غیره عدوانا ثم أبرأه المالک من ضمان الحفر لکنه فی دیات التحریر تأمل فی هذا التنظیر نعم قالوا لو رضی بالبئر بعد الحفر العدوانی سقط الضمان و المصنف فی رهن الکتاب و ولده و الشهید و ابن سعید و الکرکی قالوا إنه لو أبرأ الغاصب عن ضمان الغصب لم یبرأ و لا تصیر یده ید أمانة لأن معنی الضمان أن العین لو تلفت وجب علیه بدلها و الحال أنها الآن لم تتلف فیکون الإبراء مما لم یجب (و أجیب) من قبل الشیخ فی المبسوط و المحقق