و لا یجوز نقلها إلی أدون و إن کان حرزا إلا مع الخوف فی إبقائها فی الأول و عدم تمکنه من المساوی (١) و لو نهاه عن النقل من حرز معین ضمن بالنقل إلی الأحرز و المساوی (٢) إلا أن یخاف تلفها فیه و لو قال و إن تلفت (٣)
______________________________
کلام المودع فلا ضمان و إلا ثبت الضمان مطلقا و مثل ذلک ما فی المسالک و الریاض مع زیادة و هی نسبة القول بالضمان إلی المصنف بمطلق التلف مع أنه خصه بتلف مخصوص (و تنقیح البحث) أن المصنف أراد أن ینبه علی أنها لو تلفت لا بسبب النقل کالموت فإنه لا یضمن لأنه فعل سائغ لم یستعقب تلفا ظاهرا بسببه بخلاف التلف بالانهدام فإنه بانهدامه ظهر أنه لیس مساویا و لا أحرز فلا یکون صالحا للنقل فلا إذن من المودع فی الواقع و مثله مکتری الدابة للرکوب لو ربطها فی بیت أو إصطبل فماتت لم یضمن و إن انهدم ضمن لأنه تبین أنه فرّط فی ربطها فیه حیث لم یراعه و یبقی الکلام فیما إذا سرقت أو غصبت من ذلک البیت المنقولة إلیه ففیه وجهان
(قوله) (و لا یجوز نقلها إلی أدون و إن کان حرزا إلا مع الخوف فی إبقائها فی الأول و عدم تمکنه من المساوی)
کما فی التذکرة و التحریر و المسالک و الروضة لأن التعیین أنما أفاد تقدیر الحرزیة فإذا تعذر الشخص (الشخصی خ ل) وجب الانتقال إلی المساوی أو الأحرز و أطلق فی المبسوط و الشرائع و النافع و الإرشاد و اللمعة و مجمع البرهان و المفاتیح فلا تقیید فیها بعدم تمکنه من المساوی و لعله لأن التعیین قد زال و ساغ النقل للخوف فیتخیر المستودع حینئذ لأنه یکون کما لم یعین و قضیة کلام الأولین أنه لو تمکن من المساوی أو الأحرز ضمن مطلقا و فصل فی التحریر فقال إن تمکن و لم یکن حرزا مثلها ضمن و إن کان حرز مثلها ففی الضمان إشکال فتأمل و قضیة کلام التذکرة أنه یراعی الأحرز فإن تعذر فالمساوی فإن تعذر فالأدون و قد تشعر بذلک عبارة المسالک و الخوف یتحقق بالعلم أو الظن المتآخم له أو مطلقا و لو شک أو توهّم الخوف فنقل ضمن و قد تقدم الکلام فیما إذا نقلها إلی الأدون من دون خوف و نحوه
(قوله) (و لو نهاه عن النقل من حرز معین (فنقل خ) ضمن بالنقل إلی الأحرز و المساوی)
عندنا کما فی التذکرة و لا یجوز نقلها إلی غیره و إن کان أحرز إجماعا کما فی التنقیح و المسالک و بلا خلاف کما فی الریاض و به صرح فی المبسوط و غیره و وجهه ظاهر و هذا هو القسم الثالث الذی وعدنا به فیما سلف
(قوله) (إلا أن یخاف تلفها فیه و لو قال و إن تلفت)
أی لا یضمن إن نقلها إذا خاف تلفها فیه و إن قال له لا تنقلها و إن تلفت کما هو خیرة الشرائع و التذکرة و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی التذکرة أیضا و ما یأتی من الکتاب و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و مجمع البرهان أنه لا یضمن سواء نقلها أم لم ینقلها للأصل فی الثانی و هو ما إذا لم ینقل و لأن المالک قد یعرض عن ماله و لا یجب علی الغیر حفظه و السعی فیه إذ لیس ذلک بأقل من الإعراض و هو مثل النهی عن نشر الثوب و اللبس اللذین تتلف الودیعة بترکهما و فی المبسوط أن الأقوی أنه یضمن لأنه یلزمه حفظها و کان الحفظ فی نقلها و فی التحریر فی عدم الضمان إشکال و لعل الشیخ فهم من النهی أن الغرض نوع من الصیانة و الاحتیاط (و لیعلم) أنه علی تقدیر أن الغرض الإعراض تکون بعد النقل أمانة شرعیة و علی تقدیر إرادة الصیانة و المبالغة فی الحفظ تکون ودیعة و وجه عدم الضمان إذا نقل عند الخوف و إن قال له لا تنقلها بعد الأصل أن النقل جائز و هو محسن مبالغ فی الحفظ و الصیانة و الإصلاح أو واجب علیه کما هو أحد قولیه فی التذکرة و خیرة المبسوط و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و المسالک و هذا یقضی بأن الغرض من النهی عن النقل و لو مع خوف التلف نوع من الصیانة و الاحتیاط لأن ذلک إهمال له و إعراض و قضیة ذلک أنه یضمن و إن قال له لا تنقلها و إن تلفت کما مرّ عن المبسوط و قال المحقق الثانی و الشهید الثانی فی المسألة و فیما یأتی أنه إن نهاه أو لم ینهه قال له فی الأول و إن تلفت أو لم یقل إنها ودیعة یجب حفظها لکنه لا یضمن حیث یقول له و إن تلفت لأن التلف المستند إلی عدم النقل مستند إلی المالک لأنه علی وفق قوله و لم یلتفتا