و لو کان لها مالک فهو له (١) و لو انتقلت عنه بالبیع إلیه عرفه فإن عرفه فهو أحق به و إلا فهو لواجده (٢)
______________________________
فیما نقل قیمته و تکثر منفعته إنه إذا بلغ الدرهم إنه یعرف کالإداوة و القربة و النسلین و لا یمکن الجمع إلا بما فهمناه أو بالفرق بین المفازة و الصحراء و البریة و الفلاة و قد عرفت أنه مما لا یصغی إلیه (و ثالثا) أنه کما یستفاد من أخبار اللقطة أنها المال الضائع کذلک یستفاد منها أنها المال الذی له مالک بالفعل موجود و لکنه غیر معین فمتی وجد هذا وجب التعریف إلا أن یحصل الیأس کما قدمنا و الفارق بین بطن الدابة و بطن الأرض هو النص الصحیح الصریح السالم عن کل ما ورد علی الصحیحین فیما نحن فیه علی أن جماعة مخالفون فیما فی جوف الدابة کما ستعرف علی أن المناسب التنظیر لما نحن فیه بالدابة الغیر المملوکة کالذی یوجد فی بطن السبع و الغزال و هم یقولون بتعریفه إذا کان علیه أثر الإسلام و شهرة الکفایة هنا معارضة بشهرتها فی باب الخمس مع زیادة المدارک و المفاتیح و بما تؤذن به عبارة الدروس من دعوی الإجماع و هذا منا من باب التنزل و التسلیم و المماشاة لبعض مشایخنا المعاصرین کما عرفت و إلا فقد عرفت أن المطلقین إنما یریدون به ما قدمناه من أنه المال الذی لا مالک له بالفعل یرجی وصوله إلیه و المدار عندهم علی العلم أو الظن بذلک الجاری فی العرف مجراه سواء کان علیه أثر الإسلام أو لا و المفصلون یقولون إنا لا نعلم ذلک أو لا نظنه إلا بعدم وجود أثر الإسلام کما أن الشرط فی ذلک أن یکون فی خربة أو مفازة أو مدفونا لکن الظاهر أن ذکر الخربة و المفازة و الدفن فی الأخبار و کلام الأصحاب و ذکر عدم أثر الإسلام فی کلام من عرفت أنما هو لبیان ما یتحقق به الیأس من المالک و عدم الظفر به فلو حصل الیأس بغیر ذلک کان الحکم کذلک کما إذا وجده فی جوف بحر أو نهر عظیم کما صرح به فی المراسم و کما إذا قطع صاحب الفندق بأن هذا المال للزوار الذین لا یعرفهم و لا یعرف بلادهم و قطع بأنهم لا یرجی عودهم نعم إن حصل الیأس من عدم التعریف لعذر أو لغیر عذر کأن بقیت عنده أحوالا من دون تعریف حتی حصل له القطع بالیأس من المالک کان بالخیار بین أن یتصدق بها کالمال المجهول و إن شاء عرّفها و تملکها و إن کان التعریف لا یجدی لیأسه من المالک کما أنه لو عرفها کان له أن یتملکها و إن لم ییأس من المالک عملا فی الأمرین بإطلاق النصوص و الفتاوی کما تقدم و لا کذلک المال المجهول المالک فإنه إن یئس من مالکه تصدق به فی الحال و إن لم ییأس منه لا یجوز له التصدق به و إن بقی مائة عام و لا یجوز له تملکه فی حال و قد عرفت جمیع موضوعاته فی باب الودیعة بما لا مزید علیه و حاصله أنه المال الغیر الضائع الذی وصل إلیک من مالکه بلا واسطة أو بواسطة
(قوله) (و إن کان لها مالک فهو له)
قضاء للید لأنه قد یکون هو الذی دفنه قال فی الخلاف إذا وجد رکازا فی دار ملک لمسلم أو ذمی فی دار الإسلام لا یتعرض له إجماعا و لعلّ معناه أنا لیس علینا أن نسأله عن ذلک و لا عن السبب الذی ملکها به أ هو الإحیاء حتی یکون کالموجود فی المباح أو الابتیاع حتی توجب علیه تعریف البائع إن لم یکن دخل الکنز فی المبیع بل یجب علی الواجد إن کان مستعیرا أو مستأجرا أو نحو ذلک أن یعرفه فإن عرفه فهو له و إلا یعرفه فهو للواجد کما نص علیه فی الوسیلة و السرائر و الشرائع و النافع و التبصرة و اللمعة و التنقیح و المسالک و الروضة و خمس الکتاب و التذکرة و قد سمعت ما فی المقنع و قال فی خمس التحریر إن وجده فی أرض مملوکة لمسلم أو معاهد فهو لصاحبها إن اعترف به و إلا فلأوّل مالک و إن لم یعرفه ففی تملک الواجد إشکال و فی الغنیة إن وجد مدفونا فی ملک مسلم أو ذمی وجب تعریفه فإن عرفه أخذه و إن لم یعرّفه و کان علیه سکة الإسلام فهو بمنزلة اللقطة و إن لم یکن کذلک کان بعد إخراج الخمس لمن وجده بدلیل الإجماع و الکلام أنما هو فی المدفون و ستسمع ما فی النافع و تمام الکلام فی المسألة الآتیة
(قوله) (و لو انتقلت عنه بالبیع عرفه البائع فإن عرفه فهو أحق به و إلا فهو لواجده)
کما صرح بذلک کله فی المقنعة و النهایة و المراسم و الشرائع و النافع و التحریر فی الباب و فی الریاض أنه لا یجد