و لا المکاتب (١) و لا حکم لالتقاط الصبی و لا المجنون بل ینتزع من أیدیهما (٢) و لا یصح التقاط الکافر للمسلم و یصح لمثله و لا الفاسق لأن الحضانة استئمان فلا تلیق به (٣) و الأقرب ثبوت الولایة للمبذر و البدوی و منشئ السفر (٤)
______________________________
علی ذلک فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان نعم لو رضی المولی بفعل العبد فهو لقطة من الآن و إلا فهو مشهود کما عرفت
(قوله) (و لا المکاتب)
قال فی التذکرة لا فرق بین القن و المدبر و أم الولد و المکاتب و المحرر بعضه فی ذلک لأنه لیس لأحد هؤلاء التبرع بماله و لا منافعه إلا بإذن السید و نحوه فی عدم الفرق بین المذکورین ما فی التحریر و الدروس و المسالک و الروضة و فی الأخیرین وفاقا لجامع المقاصد أنّه لا یدفع ذلک مهایأة البعض و إن وفی زمانه المختص بالحضانة لعدم لزومها فجاز تطرق المانع کل وقت و تأمّل فی ذلک المقدس الأردبیلی و لعله فی محله و لا یخفی ما فی تعلیل التذکرة فإن من تحرر بعضه له التبرع بمقدار ما فیه من الحریة نعم لیس له الحضانة لأنه یلزم منها التصرف فی حق المولی
(قوله) (و لا حکم لالتقاط الصبی و المجنون بل ینتزع من یدهما)
قد سمعت ما فی مجمع البرهان و ظاهر إطلاقهم أن حکم اللقیط فی یدهما مما کان علیه و به فسّر عبارة اللمعة فی الروضة و عبارة الشرائع فی المسالک و لعله لاستصحاب الحالة السابقة أو للإطلاقات إلا أن تشک فی انصرافها إلی محل الفرض و تقول إن الاستصحاب معارض بمثله فتأمل جیدا و قال فی التذکرة لو کان الجنون یعتوره أدوارا أخذه الحاکم من عنده کما یأخذه لو التقطه المجنون المطبق أو الصبی و هو صریح فی أنه لم یکن لقیطا بالأخذ و لا بعده فإذا أخذه أحد لم یکن لقیطا بل الآخذ له الحاکم و یحتمل جوازه للولی إذا لم یتمکن من الحاکم و لم یکن أیضا لقطة و لعله لأنه غیر منبوذ و قد أخذ ذلک فی تعریفه إلا أن یقال إنه المنبوذ الذی لیس فی ید من تجب علیه حضانته فتأمل
(قوله) (و لا یصح التقاط الکافر للمسلم و یصح لمثله و لا الفاسق لأن الحضانة استئمان فلا تلیق به)
هذه المسائل الثلاث قد تقدم الکلام فیها مسبغا و بقی الکلام فیمن ظاهر حاله الأمانة و لم یعتبر حاله ففی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد أنه لا ینتزع من یده لأن ظاهر المسلم العدالة و لم یوجد ما ینافی هذا الظاهر و لأن حکمه حکم العدل فی لقطة الأموال و الولایة فی النکاح و أکثر الأحکام و کأنه مال إلیه فی الدروس قال فی التذکرة و لکن یوکل الإمام من یراقبه من حیث لا یدری لئلا یتأذی فإذا حصلت للحاکم الثقة به صار کمعلوم العدالة (قلت) ما ذکره من کون ظاهر المسلم العدالة خلاف ما علیه المشهور و خلاف مذهب المصنف فی غیر هذا الموضع نعم هو مذهب أبی علی و المفید و الشیخ فی جملة من کتبه لأن الأصل فی الإسلام العدالة و الأصل فی جمیع أقوال المسلم و أفعاله الصحة و الفسق طار علی هذا الأصل و غلبته کغلبة المجاز علی الحقیقة فلا تعارض بین الأصلین لأن ثبوت المظنة لا یجدی مع انتفاء المئنّة و القائل بأنه لا بد من حسن الظاهر یقول أصلان تعارضا فلا بد من ظاهر یعضد أحدهما و لیس هو إلا حسن الظاهر مع ادّعاء تواتر الأخبار بعدم الاکتفاء بظاهر الإسلام و بالاکتفاء بحسن الظاهر و مما ذکر یعلم الحال عند من یقول لا بد من الملکة و أما قبول قول المجهول الحال فی التذکیة و الطهارة و رق الجاریة و غیر ذلک فهو من دلیل خارجی ثم إنه إن أراد وجوب توکیل الإمام من یراقبه أشکل تمکینه منه قال فی التذکرة و أما قبل ذلک لو أراد السفر فإنه یمنع منه و ینتزع منه لأنه لا یؤمن أن یسترقه و هذا یمکن أن یکون بناء علی اشتراط العدالة و یحتمل أنا لو لم نقل بالاشتراط لوجب القول بها هنا لشدة الحاجة حینئذ کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و الأقرب ثبوت الولایة للمبذر و البدوی و منشئ السفر)
قد تقدم الکلام فی المبذر مشبعا (و أما البدوی و منشئ السفر) فالجواز فیهما خیرة الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهر اللمعة للأصل و عدم مانعیة ما قیل إنه مانع لکن فی الشرائع و المسالک التعبیر بمرید السفر و قد حکی عن المبسوط أنه منع من ثبوتها للبدوی لأن التقاطه یؤدی إلی ضیاع