و بین بذل قیمة البناء و الغراس إن رضی المشتری (١) و مع عدمه نظر (٢)
______________________________
متزلزلة الملک و اختاره فی المختلف انتهی و قال فی جامع المقاصد للظاهر أنه لا إشکال فی القلع و حکی عن ولد المصنف الاستشکال فیه و قال الظاهر أنه وهم إذ لا یتصور وجوب إبقاء شغل ملک الشفیع بملک المشتری علی الدوام بعد انقطاع حقه من الشقص إلا أن یتخیل وجوب قبول الأجرة علی الشفیع أو وجوب دفع القیمة علیه و إن لم یرض و بطلان هذا أظهر من أن یحتاج إلی بیان انتهی (قلت) أما ثبوت حق القلع للشفیع فظاهر إذ لولاه لزم الضرر العظیم هذا بدفع الثمن و ذلک یستحق المنفعة علی الدوام بل هو أعظم من نفی الشفعة بالکلیة لکن لا مانع من وجوب قبول الأجرة کما فی المتهب إذا غرس و بنی و رجع الواهب و لعل نظره فی الإیضاح فی الإبقاء بالأجرة إلی ما فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و التذکرة من أنه له إجباره علی القلع إذا رد علیه ما نقص لأنه حینئذ لا خلاف فی أنه له مطالبته بالقلع و إن لم یرد لم یکن له ذلک کما فی المبسوط و التذکرة و لیس علی وجوب القلع حینئذ دلیل کما فی الثلاثة الأخر و قضیته أنه إن لم یرد لم یکن له القلع و هو قضیة مفهوم عبارات المتأخرین کما ستسمع و لا بد من أن یقول هؤلاء جمیعا أنه یجب حینئذ علی الشفیع إبقاؤه بالأجرة إذ من البعید جدا أن یقولوا یجب علیه إبقاؤه مجانا إلا أن تقول إن تخییرهم الشفیع بین الأمور الثلاثة یقضی أنه یلزم بالإبقاء من دون أجرة و إلا لذکروا ذلک (رابعا) و لعل الوجه فی ذلک أنه علی القول بأن الشفیع یجب علیه أرش النقص بالقلع أنه یلزم أنه لا یملک طلب الأجرة علی الإبقاء لأن القلع لا یسوغ إلا مع ضمان الأرش فما دام لا یبذله فالإبقاء واجب علیه و قد نمنع الملازمة و فی إلزامهما علی الإبقاء بالأجرة حیث یحصل الامتناع من الأمور الثلاثة جمع بین الحقین و فی قول المصنف فیما سیأتی أو یقوم الغرس مستحقا للترک بأجرة یرشد إلی ذلک بل قد نقول إنه یقدم علی بعض الثلاثة کما یأتی فی الزرع فلیتأمل إذ لعلک تقول إنه لیس فی ذلک کله شهادة علی ما یدعیه فی الإیضاح فتدبر و نظره فی الوجه الثانی من وجهی الإشکال الأول إلی ما حکاه قولا فی التذکرة من أن علیه أن یبقیه فی الأرض بأجرة و معناه أنه لا یجوز له إجباره علی القلع بأرش و لا بدونه ثم إن إیجاب قبول الأجرة أو دفع القیمة کما فی الشق الثانی علی الشفیع و إن لم یرض لیس بأعظم من إیجاب قبول القیمة علی المشتری و إن لم یرض کما یأتی من نسبته إلی الأکثر علی أنه إنما یقول بالإبقاء مع الأجرة فنسبة فخر الإسلام و المحققین إلی الوهم کما تری و کیف کان فمما اختبر فیه أن الشفیع یملک إجبار المشتری علی القلع إذا بذل أرش نقص الغرس إذا امتنع المشتری من القلع الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر کما عرفت و الشرائع و جامع الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة فی أول کلامه و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و قد یظهر ذلک من کلام أبی علی و فی الأخیر أنه أشهر و نفاه أی الأرش فی المختلف کما عرفت و نفی عنه البأس فی التذکرة کما سمعت و قال فی التحریر لو قیل به کان وجها و قد سمعت ما فی مجمع البرهان و لا ترجیح فی الإیضاح و خیرة المختلف أشبه بأصول المذهب لأن المشتری قد أقدم علی الغرس و البناء و أخفی ذلک عن الشفیع مع علمه باستحقاقه فقد أقدم علی إضرار نفسه و ما ضره أحد و لا وجه للتنظیر بالمستعیر کما صنع جماعة فإنه ما بنی و لا غرس إلا بإذن المعیر فتأمل جیدا علی أنّه قد استشکل فیه هناک المصنف و ولده و الشهید کما تقدم ثم إن هذا القول أی القلع بلا أرش قول قدیم حکاه یحیی بن سعید فی الجامع
(قوله) (و بین بذل قیمة البناء و الغرس إن رضی المشتری)
کما فی التحریر و الشرائع و التذکرة و لا بحث فی ذلک کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و مع عدمه نظر)
یرید أنه مع عدم رضی المشتری بالقیمة فهل یملک أخذه بالقیمة و یجب علی المشتری قبولها فیه نظر ینشأ من أنها معاوضة فتفتقر إلی رضا للمتعاوضین و من أن ذلک أقرب إلی مصلحة کل منهما لأن فیه جمعا بین الحقین و دفعا للضرر العظیم اللازم لکل منهما بقلع البناء و الغرس و الأول أصح کما فی