و له المطالبة بالشفعة (١) و لو قال أخذته بمهما کان لم یصح مع الجهالة (٢) و یجب تسلیم الثمن أولا (٣) فلا یجب علی المشتری الدفع قبله (٤) و لیس للشفیع أخذ البعض بل الترک أو الجمیع (٥)
______________________________
یراد به الجهل الذی ظن أنه لا یمکن معه الاستعلام کان یقال إن الوکیل مثلا مات ثم یظهر أنه حی فعلی هذا یصح قولهم و له المطالبة بالشفعة لأن ذلک عذر و أما إذا أرید به الجهل الذی علم أنه لا یعلم معه الاستعلام فذلک مسقط للشفعة قطعا و کذلک الذی یمکن معه الاستعلام فترکه و أخذ بالشفعة فإنه أیضا مسقط للشفعة من حیث الإخلال بالفوریة حیث اشتغل بالأخذ الفاسد عن الأخذ الصحیح و علی هذین لا یصح قولهم و له المطالبة بالشفعة
(قوله) (و له المطالبة بالشفعة)
کما فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأنه لا دلیل علی سقوط حقه بذلک الأخذ الفاسد و فی کلام المبسوط ما یدل علی سقوطها و کأنه فی التحریر قصد بذلک الرد علیه و قد عرفت الحال فی ذلک
(قوله) (و لو قال أخذته بمهما کان لم یصح مع الجهالة)
قد صرح بذلک فی المبسوط و غیره و قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (و یجب تسلیم الثمن أولا)
کما هو صریح المبسوط و اللمعة و الروضة و قضیة کلام الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و إن تسلمه المشتری قبل أداء الثمن کما هو صریح التذکرة و قضیة إطلاق الباقین لأنها معاوضة قهریة فجبر وهن قهر المشتری بتسلیم الثمن إلیه أولا بخلاف البیع فإن مبناه علی الاختیار فلم یکن أحد المتبایعین أولی بالبدأة من الآخر و فی المسالک أنها علة مناسبة لا دلالة فی النصوص علیها فإثباتها بمجرد ذلک لا یخلو من إشکال فلو قیل بأن المعتبر التقابض کالبیع کان وجها انتهی و فی جامع المقاصد أنها معاوضة یجب فیها التسلیم و التسلم دفعة واحدة و الأصل عدم وجوب التقدم فی التسلیم علی أحد بخصوصه نعم إن تم له اشتراط تسلیم الثمن فی حصول الملک بالأخذ ثبت وجوب هذا (قلت) هذا ما أشرنا إلیه هناک من أن هذه العبارة تقضی بالاشتراط المذکور و إن وقعت ممن صرح بعدمه أو ظهر منه ذلک و یستثنی من وجوب التسلیم ما إذا رضی المشتری بکون الثمن فی ذمته فللشفیع أن یتسلم المبیع أولا کما تقدم
(قوله) (فلا یجب علی المشتری الدفع قبله)
کما صرح به فی المبسوط و أکثر ما ذکر بعده آنفا
(قوله) (و لیس للشفیع أخذ البعض بل الترک أو الجمیع)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح لأن العفو عن البعض یبطلها لأنها لا تتجزأ کالقصاص لأن حقه فی المجموع و للضرر علی المشتری بتبعض الصفقة و هذه الأدلة کما تری و فی بعض الأخبار إشعار به حیث قال (ع) هو أحق به یرید نصیبه المتقدم ذکره و قال (ع) هو أحق بها من غیره بالثمن و هو إشعار ضعیف جدا لأن کان مفهوم لقب و لا یصح الاستناد إلی الأصل بعد عمومات الباب و غیرها و لم یبق إلا أن یدعی أن المتبادر من أخبار الباب و إطلاق الفتاوی و لا سیما التعریف أخذ جمیع ما باع و هو محل تأمل لعدم المنشإ له علی أنه قد یقضی بأنه إذا باع شقصه لثلاثة دفعة مثلا أن یجب علی الشریک أخذ الجمیع أو الترک مع أنه لیس کذلک و ینبغی التأمل فی کل ذلک و دعوی أنها کالقصاص معارضة باحتمال أن تکون کالقذف و أما الضرر فهو الذی أدخله علی نفسه بشرائه ما فیه الشفعة و لعله لذلک خلا عن ذلک المقنع و المقنعة و الإنتصار و النهایة و الخلاف و المراسم و فقه الراوندی و الکافی و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و النافع و شرحه و التبصرة و شرح الإرشاد للفخر و الکفایة و غیرها مما تأخر مع التعرض لشرائطها و مسقطاتها و مبطلاتها مع العنوان و بدونه فلم یمکن أیضا دعوی الإجماع و لو ممن تأخر لکنی لم أجد مصرحا بجواز أخذ البعض إلا المصنف فی التذکرة و قد حکینا کلامه برمته فی شرح قوله إلا مع الشرکة فی الطریق إلخ و هذا الفرع أول ما وقع النزاع فیه بین محمد بن الحسن الشیبانی و أبی یوسف فیما إذا قال أخذت نصف الشفعة فذهب الأول إلی