و لو باع المکاتب شقصا بمال الکتابة ثم فسخ السید الکتابة للعجز لم تبطل الشفعة (١) و لو اشتری الولی للطفل شقصا فی شرکته جاز أن یأخذ بالشفعة (٢) و لو حابی فی مرض الموت فإن خرج من الثلث أخذه الشفیع بالمسمی (٣) و إلا ما یخرج منه بالنسبة (٤) و إن کان الوارث الشفیع
______________________________
(و لو باع المکاتب شقصا بمال الکتابة ثم فسخ السید الکتابة للعجز لم تبطل الشفعة)
کما هو خیرة التحریر و جامع المقاصد قال فی التحریر لو باع المکاتب المشروط شقصا علی مولاه بنجومه ثم عجز فالأقرب ثبوت الشفعة مع احتمال بطلانها لخروجه عن کونه مبیعا انتهی (و وجه) بقاء الشفعة أن التصرفات السابقة منه کانت صحیحة معتبرة و قد انقطعت سلطنة السید عنه حینئذ (و وجه) غیر الأقرب أن الکتابة بطلت بفسخها فبطل العوض الذی هو ثمن المبیع فبطل البیع فکیف تثبت الشفعة (و فیه) أن الکتابة إنما تبطل من حین الفسخ لا قبله فلا یبطل البیع السابق (و عن) الشهید فی حواشیه أنه احتمل أن تکون الباء فی العبارة السببیة بأن یکون بیع المکاتب بسبب مال الکتابة لشخص آخر فتثبت الشفعة بهذا البیع للسید إن کان هو الشریک أو غیره علی المشتری إن کان هو السید أو غیره و جعله أولی لأن البیع بمال الکتابة لا یتم إلا إذا أرید به البیع لبعضه قال فی جامع المقاصد و فیه أنه یمکن البیع بجمیع نجوم الکتابة بعد الحلول انتهی و فیه نظر واضح
(قوله) (و لو اشتری الولی الطفل شقصا فی شرکته جاز أن یأخذ بالشفعة)
هذا تقدم الکلام فیه حیث قال و إن کان هو المشتری لهما و البائع عنهما علی إشکال و عن الشهید أنه نزل التکرار علی أحد أمرین تخصیص الإشکال السابق بالبیع و الرجوع عن الإشکال إلی الجزم قال فی جامع المقاصد إنه تکلف بین
(قوله) (و لو حابی فی مرض الموت فإن خرج من الثلث أخذه الشفیع بالمسمی)
أی لو باع المریض بیعا فیه محاباة أی عطیة کأن باع بدون ثمن المثل فإن خرجت المحاباة من الثلث بناء علی أن تبرعات المریض إنما تکون من الثلث فالبیع صحیح و یأخذ الشفیع بالمسمی کما هو ظاهر
(قوله) (و إلا ما یخرج منه بالنسبة)
أی و إن لم تخرج المحاباة من الثلث أخذ ما یخرج من المبیع بنسبته من الثمن لا بکل الثمن لأنه لا یبطل من المبیع شی‌ء إلا و یبطل من الثمن ما یقابله کما هو خیرة المصنف فی أکثر کتبه و المحقق الثانی و الشهید الثانی لأن فسخ البیع فی بعض المبیع یقتضی فسخه فی قدره من الثمن لوجوب مقابلة أجزاء المبیع بأجزاء الثمن فکما أنه لا یجوز فسخ البیع فی جمیع المبیع مع بقاء بعض الثمن قطعا فکذا لا یجوز فسخ بعض المبیع مع بقاء جمیع الثمن و إذا امتنع ذلک وجب الفسخ فیهما لأن المانع فی الموضعین هو بقاء أحد المتقابلین بدون المقابل الآخر کما لو اشتری سلعتین فبطل البیع فی إحداهما أخذ المشتری الأخری بقسطها من الثمن فإذا باع دارا هی مجموع ترکته قیمتها مائتان بمائة صح البیع فی ثلثی الدار بثلثی المائة کما یأتی بیانه (و یلزم) الشیخ و الأکثر أن الشفیع یأخذ ما یخرج من المبیع بکل الثمن لأنهم ذهبوا إلی أنه یصح البیع فی الفرض و المثال فی النصف فی مقابلة المائة و فی الثلث بالمحاباة و یبطل فی السدس الباقی فیرجع إلی الورثة و وافقهم علیه المصنف فی التلخیص علی ما حکی و نسبه فی عدة مواضع من وصایا الکتاب و التذکرة و ولده فی وصایا الإیضاح إلی علمائنا لأن المشتری قد کان ملک الجمیع بالثمن ملکا متزلزلا یستقر بالبرء فلما فرض موته رد إلی الورثة من الترکة السدس عملا بأصالة لزوم البیع من الجانبین خرج منه ما زاد عن الثلث مما لا عوض عنه فیبقی الباقی و لأن العقد قد اشتمل علی بیع و عطیة و محل العطیة هو الزائد عن مقابل ثمن المبیع لأن معنی العطیة هنا إزالة المریض ملکه تبرعا من غیر لزوم و هو لا یتحقق إلا فی الزائد فیکون محل البیع هو الباقی فکأن العقد واقع بکل الثمن علی الباقی (و أجاب) الشهید عما استند إلیه المصنف بأن المتنازع فیه قد اشتمل علی بیع و هبة و لهذا یسمی بیعا مشتملا علی المحاباة فحینئذ لا مساواة بینه و بین ما مثل به لأن ذلک بیع محض و لا محذور لو بقی الموهوب بغیر عوض مقابله و فی الدلیل و الجواب نظر (أما الأول) فلأن البطلان فی قدر