و لو ذهب نصف الزیت بالإغلاء ضمن مثل الذاهب و إن لم تنقص القیمة (١) و کذا فی إغلاء العصیر علی رأی (٢) و لا یجبر المتجدد من الصفات ما خالفه من التالف و إن تساویا قیمة (٣) بخلاف ما لو اتفقا جنسا و لو غصب عصیرا فصار خمرا ضمن المثل (٤)
______________________________
قال فی باب الدیات من المبسوط إنه لو حفر بئرا عدوانا فی ملک غیره ثم إن المالک رضی ببقائها بعد الحفر العدوان سقط الضمان و به صرح فی دیات الکتاب و الشرائع و التحریر و الإرشاد و هو یوافق ما هنا و اختار هناک فی المبسوط أنه یبرأ بالإبراء و تردد فیه أی الإبراء فی التحریر من أن المالک لو أذن فیه ابتداء لم یضمن و من أن حصول الضمان لتعدیه بالحفر و الإبراء لا یزیله لأن الماضی لا یمکن تغییره عن الصفة التی وقع علیها و لأن الضمان لیس حقا للمالک فلا یصح الإبراء منه و لأنه إبراء مما لا یجب فلم یصح انتهی و مرادهم هنا بالإبراء الرضا و الإقرار فیکون إسقاطا للتعدی برضاه بذلک لا إبراء عما لم یجب
(قوله) (و لو ذهب نصف الزیت بالإغلاء ضمن مثل الذاهب و إن لم تنقص القیمة)
بلا خلاف فیه من أحد من الخاصة و العامة و به صرح فی المبسوط و غیره و مثاله أن یغصب رطلین قیمتهما درهم فیغلیهما حتی یصیرا رطلا واحدا قیمته درهم أو درهمان فإنه یرده و یغرم مثل الرطل الذاهب و إن نقصت قیمته دون عینه رده مع أرش النقصان کأن یغیر طعمه و إن نقصا جمیعا فالواجب علیه مع رد الباقی مثل ما ذهب بالإغلاء إلا إذا کان ما نقص من القیمة أکثر مما نقص من العین فیلزمه مع مثل الذاهب أرش نقصان الباقی و الوجه فی الجمیع ظاهر
(قوله) (و کذا فی إغلاء العصیر علی رأی)
موافق لأکثر المتأخرین بل کلهم لحصول النقص فی العین و المخالف الشیخ فی المبسوط قال لا یضمن و کذا الخلاف فی ما حکی عنه و لم أجده مستندا إلی أن الذاهب أجزاء مائیة لا قیمة لها لأن النار تعقد أجزاء العصیر و لهذا تزید حلاوته بخلاف الزیت (و فیه) أن الواقع نقص محسوس فی العین فیجب بدله علی أنا لا نسلم أن الذاهب أجزاء مائیة فقط سلمنا لکن الذاهب فی الزیت ذلک إلا أن مائیته أقل و مثله ما إذا صار العصیر خلا و انتقصت عینه دون قیمته و الرطب تمرا و العنب زبیبا أو اللبن جبنا أو سمنا أو زبدا
(قوله) (و لا یجبر المتجدد من الصفات ما خالفه من التالف و إن تساویا قیمة)
نحوه ما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و غیرها (و الحاصل) أن العائد إن کان من نوع آخر لم یحصل الانجبار به إجماعا کما یظهر من مجمع البرهان و قد قطع به الأصحاب کما فی الکفایة (قلت) و ظاهرهم القطع أیضا بالانجبار و عدم وجوب الأرش فیما لو اتفقا جنسا کما لو کان کاتبا أو عالما أو خیاطا فنسی ثم تذکر إذا لم یفت شی‌ء و فی المسالک أنه لا شبهة فیه و لا یرد أن العلم غیر باق لمنعه و لو سلم لزم ضمانه و إن لم ینس لأنه یتجدد فی ید الغاصب بعد زوال ما کان حالة الغصب (و اختلفوا) فیما إذا کان سمینا فهزل ثم سمن فصریح المبسوط و الإرشاد و مجمع البرهان و ظاهر الشرائع أنه یجبر الثانی الأول لأن الأصل عدم الضمان و لا دلیل علی الضمان فی مثله سوی قولهم إنهما بمنزلة صفتین مختلفتین و لیس بدلیل یعول علیه و لا إجماع إلا فی المتغایرین و صریح التذکرة و جامع المقاصد و ظاهر الدروس أنه لا یجبر لأن الثانی مال متجدد للمالک و الأول مال ذاهب و یقولون أنه بعد الهزال صار الأصل الضمان و اقتصر فی الکفایة علی قوله فیه قولان و کلام التذکرة لا یخلو من اضطراب لأنه قد صرح فیها أیضا بأنه لو مرض العبد ثم عوفی وجب رده من غیر شی‌ء و مثله قال فی التحریر کما تقدم التنبیه علیه و نحوه ما یأتی للمصنف فی آخر الفصل الثانی (إذا تقرر هذا) فلو کان الکمال من وجه آخر مثل أن نسی صنعة کانت قیمته معها مائة فصارت إلی خمسین ثم تعلم صنعة أخری غیر الأولی فعادت إلی مائة رده و رد معه خمسین و لو تکرر النقصان و کان فی کل مرة مغایرا بالنوع للناقص فی المرة الأخری ضمن الکل کما لو غصب جاریة قیمتها مائة فسمنت و بلغت قیمتها ألفا و تعلمت صنعة فبلغت ألفین ثم هزلت فنسیت الصنعة فعادت إلی مائة ردها و غرم ألفا و تسعمائة
(قوله) (و لو غصب عصیرا فصار خمرا ضمن المثل)