أما لو غصب أحدهما وحده ثم تلف أو أتلف أحدهما فإنه یضمن قیمة التالف مجتمعا خاصة و هی خمسة (١) و یحتمل ضمان سبعة لأنه أتلف أحدهما و أدخل [١] النقص علی الباقی (٢) بتعدیه و یحتمل ثلاثة لأنه قیمة المتلف (٣) و لو لم ینقص الثوب بالشق رده بغیر شی‌ء (٤) و یجب رد العین المغصوبة ما دامت باقیة (٥)
______________________________
استند إلی الشق قبل التلف لکان ضمان النقص حاصلا و إن ردهما (فرع نافع) قد طفحت عباراتهم أن حمار القاضی و الشوکی لا یتفاوتان فی قطع الذنب و قد قال فی التذکرة لو غصب شیئا تتفاوت قیمته بالنسبة إلی أربابه کما لو غصب حجة إنسان بدین أو ملک أن الأقرب ضمان التفاوت بالنسبة إلی ربه إن غصبه منه و إن غصبه من غیره لم یضمن بالزیادة بل بما یساوی قیمته بالنسبة إلی ذلک الغیر إذ لا ریب أن قیمة تلک الحجة شی‌ء یسیر بالنسبة إلی غیر مالکها و أما بالنسبة إلی مالکها فإنها تساوی أکثر و جعل الشأن فی الخاتم و النعل بالنسبة إلی کبیر الإصبع أو الرجل و غیره کذلک و هو ینافی ما ذکره هو و غیره فی حمار القاضی و الشوکی لکن قال فی الدروس إن مرکوب القاضی کغیره و إن صیره أبتر و کذا لو أتلف وثیقة بمال أو خفا لا یصلح إلا لواحد انتهی
(قوله) (أما لو غصب أحدهما وحده ثم تلف أو أتلف أحدهما فإنه یضمن قیمة التالف مجتمعا خاصة و هی خمسة)
لأن قیمته منضما إلی صاحبه خمسة و قد أذهبه بهذه الصفة فیکون ضامنا للخمسة فکان کما لو أتلف رجل أحدهما و أخر الآخر فإن کل واحد منهما یضمن خمسة و قد نفی عنه البأس فی التذکرة و جزم به فی الشرائع و المسالک (و الفرق) بین هذه المسألة حیث احتمل فیها ثلاثة احتمالات و بین التی قبلها مع اشتراکهما فی تلف أحد الزوجین و نقصان الآخر أن التلف فی الأولی تحقق بعد إثبات الغاصب یده علی الزوجین معا فکان کل ما یحدث من نقصان فی القیمة أو فی الصفات مضمونا علیه و هنا لم یثبت یده علی الزوجین معا و إنما غصب أحدهما و الآخر حصل نقصه بسبب التفریق المستند إلیه من غیر أن یکون غاصبا فجاءت الاحتمالات الثلاثة
(قوله) (و یحتمل ضمان سبعة لأنه أتلف أحدهما و أدخل النقص علی الباقی)
هذا قواه فی الإیضاح و جامع المقاصد و فی المسالک أنه الأصح و هو الأظهر عند الشافعیة و قد نفی عنه البأس فی التذکرة أیضا لأنه أتلف أحدهما و أدخل النقصان علی الثانی بتسبیبه و تعدیه فأشبه ما لو حلل أجزاء الباب أو السریر فنقصت قیمته فإنه یضمن النقصان و لم یذهب هنا سوی الجزء الصوری فعرفنا أن الجزء الصوری مضمون و الجزء الصوری فی زوحی الخف و شبهه قد أتلفه المتلف بإتلاف أحدهما فیکون ضامنا له کما یضمن الذی أتلفه منهما و قد تقدم أن الضمان یحصل بالتسبیب و إن لم یکن هناک غصب و تردد فیه أی هذا الاحتمال فی الشرائع و التحریر
(قوله) (و یحتمل ثلاثة لأنه قیمة المتلف)
لأن تلفه فی یده لم یکن إلا حالة التفریق فإذا اعتبرنا قیمته یوم التلف ضمن الثلاثة لأنها قیمة الفرد الذی أتلفه (و فیه) أنه لا منافاة بین الحکم بوجوب القیمة یوم التلف و ضمان الزیادة خمسة کانت أو سبعة لأنا نوجب قیمته یوم التلف بسبب الغصب إن کان قد تلف و إن کان أتلفه فبمباشرته و نوجب الزیادة بالسببیة (أو نقول) بالنسبة إلی الخمسة إن قیمته منضما إلی صاحبه خمسة و قد أتلفه علی هذه الصفة کما تقدم (و لا بأس) بذکر فرع ذکره فی التذکرة قال لو أخذ أحدهما علی صورة السرقة و قیمته مع نقصان الثانی نصاب لم یقطع إجماعا لأن الزائد إنما ضمنه فی ذمته بتفریقه بین الحصتین فکان کما لو ذبح شاة تساوی ربع دینار فی الحرز ثم أخرجها و قیمتها أقل فإنه لا یقطع فکذا هنا
(قوله) (و لو لم ینقص الثوب بالشق رده بغیر شی‌ء)
کما فی التحریر و التذکرة إذا لم یفت من المال شی‌ء کما فی جامع المقاصد قال لکن جزاء فعله زیادة تعزیره و إهانته ردعا و زجرا
(قوله) (و یجب رد العین ما دامت باقیة)
کل من غصب شیئا وجب علیه رده علی المالک سواء طالب المالک برده أم لا ما دامت العین باقیة بلا خلاف کما فی التذکرة و مراده نفیه بین المسلمین و قد حکی علیه الإجماع فی الدروس و الروضة بل فی الأخیر الإجماع علی وجوبه علی الفور بل کاد یکون وجوب الرد من ضروریات

[١] فأدخل خ ل