و لو اتخذ من السمسم (١) الشیرج تخیر بین المطالبة بالسمسم و الشیرج و الکسب و الأرش إن نقصت قیمته (٢) أو بالشیرج و الناقص من السمسم (٣) و لو تعذر المثل إلا بأکثر من ثمن مثله ففی وجوب الشراء نظر (٤) و لو أبق العبد ضمن فی الحال القیمة للحیلولة فإن عاد ترادا (٥)
______________________________
فی الدروس خلاف ما فهمه منهم فی المسالک حیث قال و إن عممناه قیل کان الحکم کذلک و کأنه لحظ التعلیل هذا (و لو) تلفت الصنعة فقط فإنه یضمنها و لا حجر فی کون ضمانها من جنس جوهر الإناء لانتفاء الربا هنا
(قوله) (و لو اتخذ من السمسم الشیرج تخیر بین المطالبة بالسمسم)
هذا الفرع لم نجده فی غیر هذا الکتاب و به اعترف أیضا فی جامع المقاصد و قد خیره المصنف بین ثلاثة أمور (الأول) أن یطالبه بالسمسم لأن عینه بمنزلة التالف فیرجع إلی المثل
(قوله) (و بالشیرج و الکسب و الأرش إن نقصت قیمته)
هذا هو (الثانی) و وجهه أنه مال المالک و إن تغیرت صورته و صفاته لکن إن نقصت القیمة عن قیمة السمسم ضمن الأرش لأن النقصان بفعل الغاصب
(قوله) (أو بالشیرج و الناقص من السمسم)
هذا هو (الثالث) و ظاهره أنه یطالبه بالشیرج و الناقص من نفس السمسم فیأخذ مثل ما نقص بأن ینسب الشیرج إلی عین السمسم و فی جامع المقاصد أنه بعید و لا یکاد یتحصل له معنی لأنه لا یعرف نسبة الشیرج إلی عین السمسم فاستظهر أن المراد الناقص من قیمة السمسم قال و وجهه أن الکسب أقرب إلی التلف لأنه تفل الشیرج و قال ما ذکره المصنف فی هذه المسألة لا یستقیم لأنه إن بقی المال بعد تغیر صورته و صفاته علی ملک المالک لم یکن له اختیار فی المطالبة بالبدل و إن خرج بالفعل المذکور لم یکن له أخذه باختیاره مع أن تصرف الغاصب لا یخرج العین عن ملک المالک بأیّ وجه کان علی الأصح و لا وجه لما ذکره هنا و ینبغی التثبت فی تأمله إلی أن یظهر الصواب انتهی
(قوله) (و لو تعذر المثل إلا بأکثر من ثمن مثله ففی وجوب الشراء نظر)
کما قال فی التذکرة و الأقرب الوجوب کما فی التحریر و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد لصدق القدرة علی المثل لأنه کالعین و ردها واجب و إن لزم فی مئونته أضعاف قیمته و الضرر لا یزال بالضرر و الغاصب مواخذ بالأشق (و وجه) الوجه الآخر أن الموجود بأکثر من ثمن المثل کالمعدوم کالرقبة فی الکفارة و الهدی و أنه یمکن معاندة البائع و طلب أضعاف قیمة المثل و هو ضرر و ضمان لأکثر من القیمة إذ لا فرق بین أخذ المالک لها أی للزیادة و أخذ البائع و أنه لو خاف اللص علی الزائد لم یجب المثل فکیف نوجبه هنا [١] و فرق بینهما بافتراق العوض و الثواب و معناه أن اللص حیث یأخذ الزائد یکون العوض علیه و إذا اشتری بالأکثر یکون الزائد علی اللّٰه تعالی لأنه فعل ممتثلا لأمره (و فیه) أن الآخر أیضا یرجع بالأخرة إلی اللّٰه تعالی و یمکن الفرق بالمهنة و عدمها کما فی ماء الوضوء إن کانت مسألة اللص مسلمة و إلا فالنزاع فیها جار أیضا
(قوله) (و لو أبق العبد ضمن فی الحال القیمة للحیلولة فإن عاد ترادا)
هذا معنی ما فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و مجمع البرهان و کذا المسالک و الکفایة و الإیضاح و فی الخلاف و الغنیة أنه علیه القیمة و أن مالک العین إذا أخذها أی القیمة ملکها بلا خلاف و ظاهرهما نفیه بین المسلمین و قد ذکر أن ضمان القیمة للحیلولة فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و التذکرة و المسالک و ظاهر هذه الکتب أن ذلک مجمع علیه أیضا و أنهم لیأخذونه مسلما کما تقدم و یأتی و من تتبع کلامهم فی المسألة و حاول جمعه جمیعه و ضم بعضه إلی بعض کان حاصله أنه إذا تعذر عادة رد العین علی الغاصب عند طلب المالک لها وجب علی الغاصب أن یدفع البدل مثلا أو قیمة فإن رضی المالک بالبدل علی وجه المعاوضة ملکه ملکا مستقرا لا یزول بالقدرة علی العین بعد ذلک و إن أخذه علی وجه البدلیة لمکان الحیلولة لا المعاوضة ملکه و نماؤه المنفصل له لکن متی عادت العین کان لکل منهما الرجوع فی ماله فیجبر الآخر علی رد ما بیده سواء فی ذلک الغاصب و المالک بل لا یجوز للمالک إمساک

[١] معناه أنه إذا لم یمکنه اللص من إیصال المثل إلی المالک إلا بأزید من ثمنه فعلیه حینئذ المثل «منه».