مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٢٢١ - (الثالث) إثبات الید

و لو غصب شاة فمات ولدها جوعا أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها أو غصب دابة فتبعها الولد ففی الضمان نظر (١)
______________________________
الحائل کان أولی بالضمان و کان یغنی عن ذلک کله أن یقول یکفی غلبة الظن بالتجاوز و یمکن أن یکون مراده أنه لو أجج أکثر من قدر الحاجة و الریح عاصف ضمن و إن لم یغلب علی ظنه التعدی بأن غفل عنه و لم یتنبه له لأنه یکفی فی الضمان قضاء العادة لأن عصف الریح فی معنی الظن و حکمه کما صرح به فی المسالک و نبه علیه فی اللمعة و الروضة و حینئذ فلا بد من ذکر الشق الثانی و یکون المراد أنه لو أجج أکثر من قدر الحاجة و غلب علی ظنه التجاوز من عصف ریح أو غیره ضمن و إن لم یغلب علی ظنه لا یضمن إلا أن یکون الهواء عاصفا و تقضی العادة بالتعدی فیضمن و إن لم یغلب علی ظنه کأن غفل عنه فیکون مختاره أنه لا بد فی الضمان من تجاوز قدر الحاجة اختیارا مع ظن التعدی کما أشرنا إلیه آنفا و قد استوفینا الکلام فی المسألة و أطرافها فی باب الدیات لأنه کتب قبل هذا
(قوله) (و لو غصب شاة فمات ولدها جوعا أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها أو غصب دابة فتبعها الولد ففی الضمان نظر)
کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و الکفایة و کذا الإیضاح لأنه لا ترجیح فیه و کذا التذکرة لأنه استشکل فی الفرع الثانی و لم یذکر الآخرین و لم یذکر فی اللمعة إلا الأخیر من دون ترجیح و قرب فی الدروس فیه الضمان و فی الروضة أنه أقوی و فی غایة المراد النظر فی هذه الثلاث ینشأ من عدم الاستقلال فلا یتحقق الغصب و من أنه سبب فی إتلافها إذ لولاه لم یتحقق التلف و إن کان لعلة أخری خارجة أی و الضمان لیس منحصرا فی الغصب و نحوه ما فی جامع المقاصد و المسالک ثم قالا و الأولی أن یقال منشأ النظر الشک فی کونه سببا فی التلف و عدمه لانتفاء المباشرة للإتلاف و الغصب (قلت) إذا شک فی السببیة روعی أصل البراءة و قال فی المسالک منشأ الشک فی السببیة مبنی علی تعریف السبب فعلی تفسیره بأنه ما لولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غیره فالسببیة متحققة إذ لو لا غصب الأم لما مات عادة و إن فسر بإیجاد ما یحصل التلف عنده بعلة أخری إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة توقف ثبوت سببیته علی قصد الغاصب ذلک و هذا ما حکیناه عنه فیما سلف و فیه نظر ظاهر و کأنه أخذه مما ستسمعه عن جامع المقاصد و لعله لیس به و ستسمع ما فیه و کیف کان فهو مخالف لما فی الإیضاح قال فی الإیضاح ینشأ النظر فی الأول من أنه مات بسببه لصحة إسناده إلیه عرفا و لأن السبب هو فعل ما یحصل الهلاک عنده لعلة سواه و هذا تفسیر بعض الفقهاء و زاد آخرون و لولاه لما أثرت العلة و هذا التفسیر أولی فعلی هذا لیس هو بسبب و لا یمکن اعتیاضه بغیره فهو أعمّ فلیس بسبب (قلت) هذا ما حکیناه عنه عند تعریف السبب من ثمرة الاختلاف فی التعاریف و قد تأملنا فیه هناک و قال و لأنه لا یدله علیه و لا مباشرة فلا ضمان و هذا هو منشأ النظر فی الباقین و أیضا ینشأ فی الثانی من أنه تصرف فی المالک لا فی المال و من حیث إنه سبب عرفا و أما فی الثالث فمن حیث إنه سبب لحدوث میل یشبه القسری لوجود میل الولد إلی أمه طبعا فهو سبب و من الشک فی کونه سببا شرعیا فی الضمان و الأصل البراءة انتهی (و فیه) أنه إذا کان سببا عرفا کان ضامنا إلا أن یقال إن السبب العرفی مبنی علی التعریف الأول و السبب الشرعی مبنی علی التعریف الثانی فإنه لا یکون السبب سببا شرعا إلا إذا کان تأثیر العلة متوقفا علیه و نحن نشک فی توقف حدوث میل الولد إلی أمه علی غصبها و قال بعدم الضمان فخر الإسلام فی شرح الإرشاد فی المسائل الثلاث و ضمنه فی تعلیقی الإرشاد فیهن و فی المسالک أنه أصح مع استناد التلف إلی فعل الغاصب و فی مجمع البرهان أنه ظاهر إذا علم أن التلف بالسبب و قال فی جامع المقاصد بعد ما حکیناه عنه آنفا و التحقیق أن یقال إن قصد توقع العلة فی التلف بغصب الشاة و الدابة و حبس المالک عن حراسة الماشیة حیث یکون التلف متوقعا فالضمان لازم لضعف المباشر (قلت) إذا کان السبب من شأنه أن یقصد لتوقع تلک العلة کما بیناه فیما سلف فلا حاجة لقصد الغاصب