مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٢١٨ - (الثالث) إثبات الید

و لو فتح بابا علی مال فسرق أو دل سارقا أو أزال قیدا عن عبد عاقل فأبق لم یضمن (١)
______________________________
فی الخلاف بعد أن نسبه إلی أبی حنیفة بل قد یلوح من حواشی الشهید فی مسألة الظئر أنه إجماعی قال «ما نصه» من قواعد الفقهاء أن الحر لا یضمن بإثبات الید إذ لا أثر للید فی غیر المال و استثنی من هذه القاعدة ثلاث مسائل مسألة الظئر و مسألة المنادی و غیره لیلا فخرج و مسألة تلف الصبی المغصوب بتلف الغاصب کلدغ الحیة و هو قوی جدا و لا سیما إذا قصد إتلافه بل فی جامع المقاصد أنه إذا قصد توقع التلف بغصبه و قطعه عمن یعتنی به ضمنه إجماعا و ینبغی التأمل فی هذا الإجماع مع أن المشهور عدم الضمان من غیر تفصیل و لعل الوجه فی ذلک أنه سبب للإتلاف و قاصد له فکان کالقاصد للقتل بالنادر کالإبرة و الخزفة لأنه لا یعلم أنه أضره إلا بالقصد کما تقدم فلیتأمل و الصغیر لا یستطیع دفع المهلکات عن نفسه و عروضها له أکثری فلا یبعد أن تختص القاعدة بعدم ضمان الحر بذلک کما خصصت بالظئر و المخرج لغیره من منزله لیلا لکن ظاهر الشهید أنه مستثنی بالإجماع أو غیره لا لمکان التسبیب و إلا لاستثنی کل تسبیب و ما خص ذلک بالذکر فلیلحظ أو نقول إن القاعدة إنما تثبت بالإجماع و معقده إنما هو عدم ضمان الکبیر و الصغیر المغصوب الذی کان تلفه بالموت الطبیعی فتأمل و تمام الکلام فی باب الدیات
(قوله) (و لو فتح بابا علی مال فسرق أو دل سارقا أو أزال قیدا عن عبد عاقل فأبق لم یضمن)
أما أنه لا یضمن فی المسألة الأولی فقد صرح به فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و فی الأخیر أنه المشهور و لیس فی محله لأنه لا مخالف فیه قبله ممن تعرض له (و وجهه) أنه لم یوجد منه إثبات الید علی مال و لا مباشرة إتلاف و لا سبب یمکن تعلیق الضمان به و حکی شیخنا فی الریاض عن خاله مولانا الأستاذ الشیخ محمد باقر رضی اللّٰه تعالی عنه أنه قال بالضمان أو مال إلیه لأن قوة المباشر لا ترفع الضمان عن السبب بعد وجود ما یقتضی ضمانه أیضا و هو نفی الضرر و الإضرار فلا یمتنع الحکم بضمانهما معا و تخییر المالک فی الرجوع علی أیهما شاء کما هو الشأن فی الأیدی المترتبة علی الغصب و فی الریاض لو لا الإجماع الظاهر المعتضد بالأصل لکان القول بالضمان فی غایة الحسن (قلت) قد سمعت ما قضی به تتبعنا و ما فی کشف اللثام و مجمع البرهان من أن المباشر یقدم علی السبب (و أما المسألة الثانیة) فعدم ضمانه فیها خیرة الشرائع و النافع و التذکرة و الدروس و غایة المراد و جامع المقاصد و المسالک و فی الکفایة أنه المشهور و فی المسالک أنه ظاهر الأصحاب و خلاف الإرشاد نادر و قال فی غایة المراد قد تصفحت کتب أصحابنا فلم أجد أحدا قال بالضمان فی هذه الصورة إلا المصنف فی هذا الکتاب یعنی الإرشاد و حکم فی التحریر بالضمان فیها ثم استشکله و قد نص نجم الدین و المصنف فی باقی کتبه علی عدم الضمان (قلت) لم یتعرض له أحد قبل المحقق فیما أجد بل لو وجد الشهید غیره ممن تقدم علیه لذکره و هو شاهد بصحة تتبعنا و لم یذکر هذه الصورة فی التبصرة مع أنه ذکر الصورة الأولی و فی جامع المقاصد أن المصنف فی الإرشاد مخالف لجمیع الأصحاب علی ما یظهر من شرح الإرشاد و أن قول الإرشاد لا ینطبق علی أصول مذهبنا و فی الریاض أن الإجماع ظاهر کما تقدم (قلت) الکل قد عولوا علی الشهید و قد عرفت أن المصرح بالعدم قبله اثنان لا ثالث لهما بل أحدهما فی أحد أقواله نعم قد یظهر ذلک من فخر الإسلام کما ستسمع فکان قول الأستاذ بالضمان فی هذه الصورة أیضا کما فی الإرشاد غیر مخالف للإجماع کما استظهره ابن أخته و لو کان الحکم بالعدم إجماعیا لجزم به فی الدروس و ما قال علی الأقوی و المقدس الأردبیلی قال بالضمان أو مال إلیه و قد عرفت أنه استشکل فی التحریر و قد فسر فخر الإسلام عبارة الإرشاد بما إذا کان مستأمنا فدل السراق علی أمانته و هو کما تری و لو کان کذلک لما کان للاستشکال فی التحریر وجه هذا و شیخنا صاحب الریاض یستظهر فی مسألة العبد کما یأتی أنها لیست محل إجماع من تردد صاحب