و لو تلفت لم یضمن الملتقط إن کان قد دفع بحکم الحاکم (١) و إن دفع باجتهاده ضمن (٢) و لو تملک بعد الحول فقامت البینة لم یجب دفع العین بل المثل أو القیمة إن لم تکن مثلیة (٣) فإن رد العین وجب علی المالک القبول (٤) و کذا لو عابت بعد التملک مع الأرش علی إشکال (٥) و الزیادة المتصلة و المنفصلة فی الحول للمالک (٦) و فی التبعیة للقطة نظر أقربه ذلک (٧)
______________________________
منهما بینة و لا ترجیح و أقرع بینهما فمن خرج اسمه حلف فإن نکل حلف الآخر فإن نکلا عن الحلف أنها تقسم بینهما
(قوله) (و لو تلفت لم یضمن الملتقط إذا کان قد دفع بحکم الحاکم)
أی و البینة لأن حکمه صیره بمنزلة المکره لأنه یجب علیه الدفع فلا تقصیر منه حینئذ و یرجع الحاکم علی القابض و لیس من خطإ الحکام و إن کان فلا یرجع علی بیت المال مع وجود القابض
(قوله) (و إن دفع باجتهاده ضمن)
لأنه لیس له الحکم لنفسه و لو کان بالبینة لأنه لا یکفی فی وجوب الدفع عندهم البینة بل لا بد من حکم الحاکم بها فی جمیع الأحکام لأن الحکم بها من وظائفه إلا ما استثنی مثل الهلال کما صرحوا به فی المقام و غیر فکان الدفع حینئذ مستندا إلیه و قد تبین أنه بغیر حق و قد صرح بالحکمین فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و غیرها
(قوله) (و لو تملک بعد الحول فقامت البینة لم یجب دفع العین بل المثل أو القیمة إن لم تکن مثلیة)
قد تقدم الکلام فیه آنفا
(قوله) (فإن رد العین وجب علی المالک القبول)
کما فی التذکرة و هو قضیة قوله فی الشرائع جاز لأنها لا تنحط عن مرتبة المثل بل هی أقرب إلی نفسها من البدل و قد یقال إن الواجب فی القیمی القیمة فلا یجزی غیرها إلا بالتراضی کما فیما إذا اقترض منه القیمی فإنه قد اختیر عدم وجوب قبول العین إذا ردها المقترض فی الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد لأنه إذا دفع العین فقد دفع غیر الواجب فیکون القبول مشروطا بالتراضی و وجوب القبول هناک خیرة الخلاف و الدروس و المسالک و مجمع البرهان و فی الدروس أن فی الخلاف الإجماع علیه و ذلک لأن قولهم الواجب القیمة محمول علی تقدیر عدم إعطاء العین کما فی المثلی فإنه یجب المثل علی تقدیر عدم إعطاء العین و یحتمل هنا و هناک وجوب قبولها إن تساوت القیمة أو زادت وقت الردّ و إن نقصت فلا و هذا الفرع مبنی علی ما یختار من عدم وجوب دفع العین
(قوله) (و کذا لو عابت بعد التملک مع الأرش علی إشکال)
أی یجب القبول مع الأرش علی إشکال و نحوه قوله فی الشرائع جاز علی إشکال و ینشأ من أن الواجب المثل فی المثلی و القیمة فی القیمی و مع وجود العیب فلا مماثلة و من أن العین مع الأرش الساد مسدّ الفائت أقرب إلی نفسها من القیمة و هو الذی قواه فی التذکرة و المسالک و فی الإیضاح أن الأصح عدم وجوب القبول (قلت) هو أشبه بالأصول کما قالوه فیما إذا استقرض الجاریة و نقصت و أراد ردّها مع الأرش و علی القول بوجوب ردّ العین یجب القبول بلا إشکال
(قوله) (و الزیادة المتصلة و المنفصلة فی الحول للمالک)
لا إشکال فی ذلک کما فی المسالک لو ظهر المالک قبل تمام الحول أو بعده قبل التملک لأنها لم تخرج فی الأمرین عن ملک مالکها سواء کانت أمانة أم مضمونة فزوائدها له متصلة کالسمن أم منفصلة کالولد
(قوله) (و فی تبعیة اللقطة نظر أقربه ذلک)
یرید أنه إذا عرّفها الملتقط و تملکها فهل الزوائد التی صارت فی الحول تتبع العین فی التملک و الملکیة نظر من أن العین هی الضائعة الملتقطة دون زوائدها و تملکها علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الیقین فتکون أمانة للمالک کسائر مجهول المالک و فی شرح فخر الإسلام إن ولیها الحاکم و فیه نظر ظاهر و من أن الملتقط إذا استحق ملک العین فمقتضی التبعیة أن یستحق تملک النماء لأن الفرع لا یزید علی أصله و استحقاق التملک یحصل من حین الالتقاط و بمجرده و إن کان التعریف شرطا فکان النماء إنما وجد بعد الاستحقاق فیتبع العین و لا یشترط لتملکه حول بانفراده و هو الأصح کما فی الإیضاح و الأقرب