و لو مزجها بماله بحیث لا یتمیز ضمن (١) و لو أتلف بعض الودیعة المتصل ضمن الباقی کما لو قطع ید العبد أو بعض الثوب (٢)
______________________________
فی الشرائع و المصنف فی التحریر بأن الضمان المسبب عن التعدی معناه جعل ذمة الودعی متعلقة بالمالک علی وجه یلزمه بدل المال له علی تقدیر تلفه و لزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته لا نفسه و الساقط بالإبراء هو الأول لا الثانی (و یدل) علی أن المراد من الضمان هو المعنی الأول أنه یحکمون علیه به بمجرد العدوان فیقولون صار ضامنا و لو فعل کذا ضمن و نحو ذلک مع أن لزوم البدل لم یحصل بذلک و إنما حصل قبول ذمته له و هذا معنی یمکن زواله بالبراءة و أما نفس البدل فلا یعبر عنه بالضمان و البراءة إذا تعلقت به فإنما تکون من نفس المال لا من الضمان الثابت بالعدوان و قد یقال إنه یتجه علی قولهم فی الرهن انتفاء الإبراء و البراءة فیما إذا جدد له الاستیمان و هی فی یده لأنها أدون من التصریح بالإبراء إلا أن تقول المقتضی لزوال الضمان هناک کونه أمانة و هو سبب آخر غیر الإبراء و لا یمتنع إمکان أحد السببین و امتناع الآخر و نحوه إبراء المالک المستعیر للدراهم و المشروط علیه الضمان و القابض بالسوم و الشراء الفاسد و تمام الکلام فی باب الرهن (و لیعلم) أن المصنف قال فیما یأتی فی فصل الأحکام و لا یبرأ المفرط بالرد إلی الحرز بل إلی المالک أو بإبرائه و قد قال فی جامع المقاصد أن ظاهره یخالف ما هنا لأنه قد یشک فی أن الإبراء من الضمان موجب لتجدید الاستیمان و بما ذکرناه من التلازم و حکیناه عن الجماعة تندفع المخالفة الظاهریة بل هو فی المقام قوی تجدد الاستیمان بذلک کما حکیناه عنه نعم هناک مخالفة من جهة أخری و هو أن مفهوم اللقب فی عباراتهم حجة و قضیة ما هناک الحصر فی الأمرین فتأمل
(قوله و لو مزجها بماله بحیث لا یتمیز ضمن)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و فی مجمع البرهان کأنه مما لا خلاف فیه و هو کذلک إلا من مالک حیث یخلطها بالمساوی أو الأجود فإنه لا یضمن عنده و لا فرق عندنا بین أن یخلطها بمثلها أو أرفع منها أو أدون کما صرح به فی المبسوط و السرائر و التذکرة و غیرها لاشتراک الجمیع فی العدوان الناشی من التصرف الغیر المشروع و تعیبها بالمزج المفضی للشرکة التی هی عیب إذ لا أقل من أن تفضی إلی المعاوضة علی بعض ماله عند القسمة بغیر رضاه و لا فرق بین أن یمزجها بماله أو مال غیره بل لو مزج إحدی الودیعتین بالأخری ضمنهما معا و إن کانا لواحد و مثله خلطها بمال لمالکها غیر مودع عنده للتعدی فی الجمیع و یمکن أن یکون الضمیر فی ماله عائدا للمودع و المستودع إلا أن فی عوده إلی أحدهما إخلالا بالآخر و یحتاج إلی تکلف فی عوده إلیهما لکن الظاهر عوده إلی المستودع کما ذکرنا أولا لأنه سیأتی خلطه بمال المودع (و فی) التذکرة أن المزج بغیر الاختیار قاض بالضمان (و فیه) أنه لیس تصرفا غیر مشروع و لا تقصیر فی الحفظ و سیجی‌ء عدم الضمان فی مثله إلا أن یکون أراد أنه سقط من یده بغیر اختیاره و قضیة کلام جماعة لمکان التقیید بعدم التمییز کما هو صریح آخرین أنه لو تمیز المالان لا یضمن و الحکم فیه کذلک إن لم یستلزم المزج تصرفا آخر غیر المزج منهیا عنه کما لو کان المال فی کیس مختوم و نحو ذلک فلا ضمان علی تقدیر الامتیاز من حیث المزج
(قوله) (و لو أتلف بعض الودیعة المتصل ضمن الباقی کما لو قطع ید العبد و بعض الثوب)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه قد خان و تصرف فی المجموع فیضمنه و المراد أن ذلک کان عمدا و أما إذا وقع خطأ فإنه یضمن التالف خاصة کما فی التذکرة و الحواشی و جامع المقاصد فیضمن العاقلة أرش جنایة قطع الید و یضمن هو أرش قطع الثوب لأن الباقی مملوک للمودع و لم یتحقق من المستودع خروج عن مقتضی الحفظ إذ الإتلاف خطأ إنما یکون بظنه ثوبه أو بصدوره عن غیر قصد و نحو ذلک و ثبوت الضمان