الجواهر الفخرية في شرح الروضة البهية - وجداني فخر، قدرت الله - الصفحة ٣٧١ - لو أقاما بيّنة فهي للخارج

يدّعي كلّ منهما تعلّق حقّه به و لا ترجيح، بخلاف المعيّن إذ لا نزاع في غيره (١)، و لم يذكروا في هذا الحكم خلافا (٢)، و إلّا فلا يخلو من نظر.

[لو أقاما بيّنة فهي للخارج]

(و لو أقاما (٣) بيّنة فهي للخارج على القول بترجيح بيّنته، و هو (٤) مدّعي الكلّ) لأنّ في يد مدّعي النصف النصف، فمدّعي الكلّ خارج

- إن كلّ جزء من العين المشاع يكون مورد ادّعاء لكلّ منهما بتعلّق حقّه عليه و لا ترجيح، فيحكم بالتنصيف، بخلاف المعيّن، و هو واضح.

(١) الضمير في قوله «غيره» يرجع الى المعيّن.

(٢) يعني أنّ الشارح ; في الحكم يستند بحصول الإجماع من الفقهاء لعدم الخلاف بينهم، فقال بأنه لو لم يحصل الإجماع فالحكم المذكور، و الفرق بينهما لا يخلو من إشكال.

وجه النظر هو: أنّ الاستدلال بتقسيم النصف المتنازع بأنه لا نزاع في النصف الآخر اذا كان معيّنا يجري في صورة كون النصف المتنازع مشاعا أيضا، لأنّ النصف في كليهما مورد تصادقهما بأنه لمدّعي الجميع و النزاع في النصف الباقي، فلا مجال للفرق بينهما.

من حواشي الكتاب: أنت خبير بأنهم ذكروا في باب الصلح أنه لو كان بيدهما درهمان فادّعاهما أحدهما و ادّعى الآخر أحدهما خاصّة فللثاني نصف درهم و للأول الباقي. (حاشية آقا جمال ;).

(٣) أي في صورة ادّعاء أحدهما الجميع و الآخر النصف لو أقام كلاهما بيّنة حكم ببيّنة الخارج على القول بترجيح بيّنة الخارج، كما تقدّمت الأقوال في ذلك. (راجع هامش ١ من صفحة ٣٦٦).

(٤) أي الخارج في المسألة، و هو مدّعي الجميع.