جـ ـ حكم عقد النكاح لو تزوج المطلّقة ثلاثاً على أن يطلّقها بعد تحليلها للأوّل :إذا تزوّج امرأة قد طلّقها زوجها ثلاثاً ، بشرط أنّه متى أحلّها للأوّل طلقها ، كان التزويج صحيحاً والشرط باطلاً .

وللشافعي فيه قولان ، أحدهما وهو الأظهر الذي نص عليه في عامة كتبه مثل ما قلناه . وقال في القديم والإملاء : النكاح باطل . وبه قال مالك .

خ ٤/٣٤٣

ونحوه في المبسوط (٤/٢٤٧) .

وإذا نكحها معتقداً أنّه يطلّقها إذا أباحها ، وأنّه إذا أباحها فلا نكاح بينهما إن اعتقد هو أو الزوجة ذلك ، أو هما والولي ، أو تراضيا ذلك قبل العقد على هذا ثم تعاقدا من غير شرط ، كان مكروهاً ، ولا يبطل العقد به . وبه قال الشافعي .

وقال مالك : النكاح باطل .

وحكى أبو إسحاق ، عن أبي حنيفة : أنّه يستحبّ ذلك ؛ لأنّه يدخل السرور على الأوّل .

خ ٤/٣٤٣ ـ ٣٤٤

ونحوه في المبسوط (٤/٢٤٨) .

د ـ متى يؤثر ذكر الشرط في العقد :كلّ شرط يشرطه الرجل على المرأة ، إنّما يكون له تأثير بعد ذكر العقد ، فإن ذكر الشروط وذكر بعدها العقد كانت الشروط التي قدّم ذكرها باطلة لا تأثير لها ، فإن كرّرها بعد العقد ثبت على ما شرط .

ن/٤٩٣

وأشار إليه في المبسوط (٤/١٨٨) .

٥ ـ الإشهاد على عقد النكاح :

لا يفتقر النكاح في صحته إلى شهود .

خ ٦/٢٦١ ، ٢٤٩

ونحوه في المبسوط (٤/٢٤٠ ، ١٦٣ ، ١٦٤) .

وبه قال أهل الظاهر .

وقال الشافعي : لا يصحّ إلاّ بشاهدين عدلين ذكرين . وبه قال الأوزاعي والثوري وأحمد .

وقال مالك : من شرطه ترك التواصي بالكتمان ، فإن تواصوا بالكتمان بطل وإن حضره الشهود ، وإن لم يتواصوا بالكتمان صحّ وإن لم يكن شهود . هكذا حكاه الزهري .

وقال أبوحنيفة : من شرطه الشهادة ، وليس من شرطها العدالة ولا الذكورة .

خ ٤/٢٦١ ـ ٢٦٣

٦ ـ التنازع في وقوع عقد النكاح :

أ ـ ثبوت الزوجية بالإقرار أو البيّنة أو اليمين :إذا أقرّ بزوجة وكانت مصدّقة له ، قبل إقراره وتوارثا ، وإن لم تكن مصدّقة له ، لم يقبل إقراره ، إلاّ ببيّنة .

وكذلك إن أقرّت المرأة بزوج ، كان الحكم فيه أيضاً مثل ذلك سواء .

ن/٦٨٤ ـ ٦٨٥