و لو اشترك الخيار صح عتق الجارية خاصة لأن إعتاق البائع مع تضمنه للفسخ يكون نافذا على رأى (١) و لا يعتق العبد و ان كان الملك فيه لمشتريه لما فيه من ابطال حق الآخر.

[فروع]

فروع‌

[لا يبطل الخيار بتلف العين]

(ا) لا يبطل الخيار بتلف العين فان كان مثليا طالب صاحبه بمثله و الا القيمة‌

[لو قبّلت الجارية المشتري فالأقرب انه ليس بتصرف]

(ب) لو قبّلت الجارية المشتري فالأقرب انه ليس بتصرف (٢) و ان كان مع شهوة إذا لم- يأمرها، و لو انعكس الفرض فهو تصرف و ان لم يكن عن شهوة‌

[ليس للمشتري الوطي في مدة الخيار المشترك أو المختص بالبائع]

(ج) ليس للمشتري الوطي في مدة الخيار المشترك أو المختص بالبائع على اشكال (٣) فإن فعل لم يحد و‌

مبنى على التغليب و أيضا العتق هل يكون موقوفا أم لا.

قال دام ظله: و لو اشترك الخيار صح عتق الجارية خاصة لأن إعتاق البائع مع تضمنه للفسخ يكون نافذا على رأى.

[١] أقول: اما عدم عتق العبد فلما مر من ابطال حق الغير و اما الجارية فلأنه اما مالك أو يملك ان يملك فبأول جزء يحصل الفسخ و بتمامه يحصل العتق و قيل لا لانه مشروط بالملك المعلول للفسخ فيكون صحة العتق متأخرة عن الفسخ بمرتبتين فلو كان علة فيه دار و الجواب ما ذكرناه.

قال دام ظله: لو قبلت الجارية المشتري فالأقرب انه ليس بتصرف.

[٢] أقول: وجه القرب انه لم يصدر منه فعل و يحتمل ضعيفا ان يكون تصرفا لأن الملاقاة نسبة صادرة منهما و لان علتها الكون و هو يحتاج إلى المؤثر و لان ثبوته لها و سكوته حتى تقبّله فعل منه و اختيار له (و التحقيق) انه ليس بتصرف لصحة سلبه عرفا و لغة فإنه يقال لم يتصرف بل هي قبّلته.

قال دام ظله: ليس للمشتري الوطي في مدة الخيار المشترك أو المختص بالبائع على اشكال.

[٣] أقول: منشأه (من) حصول الملك المقتضي للإباحة و من تعلق حق البائع (و أقول- خ) ان قلنا بعدم منع الاستيلاد من استرجاع العين لا نمنع و ان قلنا بمنعه احتمل‌