لئالي الأصول - علوی گرگانی، محمدعلی - الصفحة ٤١٥ - فصلٌ اشتراط الحیاة فی المفتی

الحسن الأصفهانِی والمحقق الجزائرِی والفِیروزآبادِی وغِیرهم رجعوا إلِی الأصل فِی ما إذا کان ِیعلم فتوِی الحِیّ مخالفاً لفتوِی المِیّت، لا فِی المتوافقِین لما قد عرفت فِی البحث السابق من عدم التفاوت حِینئذٍ بِین المِیّت والحِیّ فِی أصل الفتوِی فِی المتوافقِین، حِیث ِیکون حِینئذٍ مثل توافق الأمارتِین الضعِیف والقوِیّ فِی المضمون، حِیث ِیصحّ القول بأن الحکم حِینئذٍ صادرٌ عن حجة. وعلِیه، فالأصل فِی ذلک عند دوران الأمر فِی فتوِی الحِیّ بِین التعِیِین والتخِیِیر هو التعِیِین، لأن الحِیّ:

إمّا متعِیّن فِی جواز تقلِیده لکونه داخلاً فِی أدلة التقلِید قطعاً.

أو مخِیرٌ فِیه لأجل جواز التقلِید عن المِیّت أِیضاً.

فحِینئذٍ ِیدور الأمر بِین معلوم الحجِیة ومشکوکها، فلابد من الأخذ بالحِیّ، لأن الشک فِی الحجِیّة مساوق لعدم الحجِیّة، إلاّ أن ِیقام دلِیلٌ علِی جواز الأخذ بقول المِیّت وهو مفقود، لأن الدلِیل الذِی ِیمکن دعواه: إمّا عقلِی أو نقلِی.

وأمّا الأول: فلعدم احراز حکمه بجواز الرجوع إلِیه، مع امکان الرجوع إلِی الحِیّ، وإن شئت الاطمئنان من صحة ذلک فلاحظ قضِیّة رجوع المرِیض إلِی الطبِیب المعالج حِیث لا ِیجد فِی نفسه الرجوع إلِی المِیّت مع وجود طبِیب حِیّ، وکذا فِی الموضوعات، ولو کان العقل حاکماً بجواز الرجوع إلِیه لِیحکم بوجوبه فِیما إذا کان المِیت أعلم، لما تقدّم من حکمه بوجوب الرجوع إلِیه، إذ المفروض عدم التفاوت فِی الحِیاة والممات فِیما هو ملاک حکمه فِی اِیجاب الرجوع إلِیه، مع