مفتاح الهداية في شرح تحرير الوسيلة (القضاء) - المقتدائي، الشيخ مرتضى - الصفحة ٣٥٤ - فيما إذا التمس المدّعي حبس المدّعى عليه حتّى يأتي بالتزكية

إحلاف الغريم، وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل»[١].

والمراد من ملازمته أن يلازمه المدّعي بحيث لا يتمكّن من الفرار والخفاء والحيل.

قال في «الجواهر»[٢] فضلًا عن أكثر المتأخّرين، بل عامّتهم والإسكافي‌[٣] والشيخ في «الخلاف»[٤] و «المبسوط»[٥]- إلى ان قال- خلافاً للمحكيّ عن الشيخين في «المقنعة»[٦] و «النهاية»[٧] و «القاضي»[٨] في أحد قوليه.

واستدلّ على عدم جواز الحبس والملازمة والتكفيل بامور:

الأوّل: الأصل السالم عن المعارض.

الثاني: أنّ الحبس أو الملازمة لأحد أو أخذ الكفيل عقوبة، والعقوبة لا تجوز إلا على من وجب وهنا لم يثبت حقّ عليه حتّى يوجب حبسه.

الثالث: يرد على التكفيل بالخصوص أنّ المقصود من الكفالة أنّ المكفول لو لم يحضر يلزم الكفيل بالحقّ وهنا لم يثبت الحقّ بعد؛ فلا معنى لأخذ الكفيل.

[١]. شرائع الإسلام ٨٧٥: ٤.

[٢]. راجع: جواهر الكلام ٢٠٥: ٤٠.

[٣]. وقال ابن الجنيد: ولو سأل المدّعي القاضي مطالبة المدّعى عليه بكفيل قبل ثبوت حقّه عليه لم يكن ذلك واجباً عليه، ولا للقاضي تكليفه بذلك، ولكن يقول له: لا آمرك بتخليته ولا آمره بالاحتباس لك.( مختلف الشيعة ٣٦٠: ٨)

[٤]. راجع: الخلاف ٢٣٧: ٦.

[٥]. راجع: المبسوط ١٥٩: ٨.

[٦]. راجع: المقنعة: ٧٢٣.

[٧]. راجع: النهاية: ٣٣٩.

[٨]. راجع: المهذّب ٥٨٦: ٢.