على ملك اليمين لا يخاف العنت فلا يترخص و لو أيسر بعد نكاح الأمة لم تحرم الأمة و لا يجوز للعبد و لا للأمة أن يعقدا نكاحا بدون اذن المالك فان فعل أحدهما بدونه وقف على الإجازة على رأى (١)

(إحداهما) إذا لم يحصل الماء الّا بأكثر من ثمن المثل [١] (فان له العدول الى التيمم، و يفرق بأن الحاجة الى الماء تتكرر فان الماء يتعلق به أغراض كلية لا يعد باذل الماء في مثلها مغلوبا) (و ثانيهما) إذا لم يحصل الرقبة في المرتبة إلّا بأكثر من ثمن المثل (هل) له العدول الى الصوم (فان قلنا) بالعدول لم يبح و الّا جاز، و الأصح عندي عدمه لانه واجد الطول فينتفى شرط الإباحة (ه‌) لو وجد حرة ذات عيب تخير في الفسخ و لا يمنع الوطي كالبرص فيه إشكال ينشأ (من) وجود الطول فانتفى شرط اباحة نكاح الأمة لاشتراط نفى وجدان الطول مطلقا (و من) ان النكاح مبدأه الشهوة و هذه تحصل منه النفرة المضادة للشهوة فلا يتم به الغرض و من ثم ثبت الخيار و الأصح عندي انه يبيح.

قال قدس اللّه سره: و لا يجوز للعبد (الى قوله) على رأى.

[١] أقول: القائل بأن عقد النكاح لا يمكن وقوفه على اجازة غير المتعاقدين قال هذا النكاح باطل في نفسه، و به قال الشيخ في الخلاف و القائلون بأن عقد النكاح قد يقف على اجازة غير المتعاقدين اختلفوا هنا، فقال بعضهم هذا النكاح يصح و يقف على اجازة السيد و معنى صحته صلاحيّته للتأثير عند اجازة السيد و هو قول الشيخ الطوسي أيضا و اختاره والدي قدس اللّه سره هنا و في المختلف لما رواه زرارة في الحسن عن الباقر عليه السّلام قال سألته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده قال ذلك الى سيده ان شاء اجازه و ان شاء فرق بينهما الحديث [٢] و قال ابن إدريس هذا العقد باطل لأنه منهي عنه و كل منهي عنه فهو باطل و كلية الكبرى ممنوعة (قالوا) ورد عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أيما مملوك تزوج‌

[١] و في عدة نسخ بعد قوله من ثمن المثل هكذا- و ثانيهما إذا لم يحصل الرقبة في المرتبة إلا بأكثر من ثمن المثل هل له العدول في الأول إلى التيمم و في الثاني إلى الصوم أم لا فعلى الأول له نكاح الأمة هنا و الا فلا ان علم اتحاد طريق المسئلتين.

[٢] ئل باب ٢٤ خبر ٢ من أبواب نكاح العبيد و الحديث منقول الى المعنى فراجع‌