و هو [٢]: ما إذا جنى السيد على نفس المكاتب المشروط أو المطلق الخالي عن الأداء، فإنه لا يضمنه، لأن الكتابة بطلت بموته، فيموت على ملك السيد. و لو جنى على طرفه ضمنه، لبقاء الكتابة و الأرش، ككسب المكاتب.

قاعدة- ١٢٩ الضمان قد يكون بالقوة و قد يكون بالفعل:

فالأوّل: هو الحكم بضمان ما يجب ضمانه عند تلفه. و أثره استعداد الذّمّة لذلك، و العود إليه عند التلف لو كانت القيمة العليا قبله.

و الضمان الفعلي (تارة) بعد تلف العين، و لا ريب أنه مبرئ‌

[١] انظر: النوويّ- منهاج الطالبين: ١٠٢، و الغزالي- الوجيز:

٢- ٧٤، و ابن قدامة- الكافي: ٣- ٣، و ابن حجر الهيثمي- فتح الجواد: ٢- ١٩٧.

[٢] كذا في جميع النسخ، و لعل الصواب: و هي.