و لو كان المدعى به في يد ثالث قضي بالاعدل فالأكثر، فإن تساويا عدالة و كثرة أقرع بينهما، فمن خرج اسمه أحلف و قضي له، و لو امتنع أحلف الأخر، و لو امتنعا قسم بينهما.

و في المبسوط يقرع بينهما ان شهدتا بالملك المطلق، و يقسم ان شهدتا بالملك المقيد. و الأول أشبه. (١)

قوله: و لو كان المدعى به في يد ثالث قضى بالاعدل فالأكثر، فإن تساويا عدالة و كثرة أقرع بينهما، فمن خرج اسمه احلف و قضى له و لو امتنع أحلف الآخر و لو امتنعا قسم بينهما، و في المبسوط يقرع بينهما ان شهدتا بالملك المطلق و يقسم ان شهدتا بالملك المقيد، و الأول أشبه‌

[١] هذا هو القسم الثالث، و فيه روايتان عنه صلى اللّٰه عليه و آله و سلم، و بحسبهما قولان حكاهما المصنف، و هما ظاهران.

و قال: ان الأول أشبه، و وجه الاشبهية أنهما بينتان تعارضتا و لا ترجيح لإحداهما على الأخرى و لا يجوز إبطالهما فتعين الجمع بينهما بالقسمة.

و الشيخ رجح الثاني، و فرق بين الملك المطلق و المقيد بأنه في الأول يقرع بينهما و في الثاني ان شهدتا معا بالسبب قسمت العين بينهما و ان شهدت إحداهما بالمقيد قضى بها لصاحبها. و القولان المحكيان بعد التساوي في العدالة و العدد عند الأكثر، لأن بعضهم منع من الترجيح بالكثرة بل بالعدالة لا غير، و هو ضعيف.