لان إحضار البينة حق للمدعي فهو موكول اليه لا الى الحاكم. و قال في الخلاف يسكت، و تابعه ابن إدريس. و الاولى خلاف الأمرين، بل يعرفه الحاكم ان له إحضارها ان شاء.

قوله: و في تكفيل المدعى عليه هنا تردد‌

[١] يريد بقوله هنا أي عند غيبة البينة، و منشأ التردد من اختلاف الأصحاب، فإن الشيخ في النهاية و المفيد في المقنعة و التقي و ابن حمزة قالوا بتكفيله، الا أن ابن حمزة قيده بثلاثة أيام، و قال الشيخ في الخلاف [١] و ابن الجنيد و ابن إدريس بعدم تكفيله الا مع الثبوت. و للقاضي القولان في الكامل كالنهاية و في المهذب كالخلاف.

و يقوى أن التكفيل موكول الى نظر الحاكم فان الحكم يختلف باختلاف الغرماء فان الغريم قد يكون ملطلطا [٢] غير مأمون، فالمصلحة حينئذ تكفيله و الا لزم تضييع حق المسلم، و قد لا يكون كذلك بل يكون ذا مروة و حشمة و مكنة فلا حاجة الى‌

[٢] لط الغريم بالحق: دافع و منع الحق. و لط حقه و لط عليه: جحده.

[١] الخلاف ٣- ٣٢٠.