مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ٢٢٩ - الخامسة لو غصب مملوكة فوطئها

..........

بالتحريم، أو عالمين، أو بالتفريق. و على التقادير الأربعة: إما أن يحبلها، أو لا.

و على التقادير الثمانية: فإما أن يطأها مختارة، أو مكرهة. و مع الجهل: إما أن يطأها بعقد، أو بدونه. و قد تقدّم الكلام على نظير المسألة في النكاح [١] و البيع [٢].

و لنشر إلى أحكام المسألة إجمالا تبعا للمصنّف- رحمه اللّٰه- فنقول:

إن وطئها جاهلين بالتحريم وجب عليه مهر أمثالها، لأنه عوض منفعة البضع حيث لا مقدّر له شرعا. و به قال الشيخ [٣] و ابن إدريس [٤].

و قال بعض الأصحاب [٥]: يجب عشر قيمتها إن كانت بكرا و نصفه إن كانت ثيّبا، للرواية، و قد تقدّمت في النكاح [٦]. و ردّ بورودها في غير محلّ النزاع على خلاف الأصل فيقتصر بها على موردها.

و في المسألة قول [٧] ثالث، و هو أن الحكم بوجوب مهر المثل أو العشر و نصفه مقصور على ما لو وطئ الغاصب بعقد الشبهة، بأن توهّم حلّها بالعقد من دون إذن سيّدها، لبعده عن شرائع الإسلام أو قرب عهده به.

و وجه هذا القول: أن منفعة البضع لا تضمن بدونه كما يظهر في الزانية.

و حينئذ فلا يجب المسمّى في العقد بفساده، بل مهر المثل أو ما في معناه، لأنه المقدّر شرعا للبضع حيث يظهر فساد العقد.

[١] في ج ٣: ٣٩٢.

[٢] في ج ٨: ١٣- ١٦.

[٣] المبسوط ٣: ٦٥- ٦٦.

[٤] السرائر ٢: ٤٨٨- ٤٨٩.

[٥] حكاه فخر المحقّقين في إيضاح الفوائد ٢: ١٨٨.

[٦] في ج ٨: ١٨.

[٧] انظر الهامش (١) في الصفحة السابقة.