مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ٢٧٤ - الأول ما تثبت فيه الشفعة

و لو كانت الدار وقفا، (١) و بعضها طلق [١]، فبيع الطلق، لم يكن للموقوف عليه شفعة و لو كان واحدا، لأنه ليس مالكا للرقبة على الخصوص. و قال المرتضى- رحمه اللّٰه-: تثبت الشفعة.

خالف ابن الجنيد [٢]، فأثبتها بمطلق النقل حتى بالهبة بعوض و غيره، لما أشرنا إليه من عدم دليل يقتضي التخصيص، و لاشتراك الجميع في الحكمة الباعثة على إثبات الشفعة، و هو دفع الضرر عن الشريك. و لو خصّها بعقود المعاوضات- كما يقوله العامّة [٣]- كان أقعد، لأن أخذ الشفيع للموهوب بغير عوض بعيد، و به خارج عن مقتضى الأخذ.

و تدلّ على عدم ثبوت الشفعة في غير عقود المعاوضات المحضة صحيحة أبي بصير عن الباقر (عليه السلام) قال: «سألته عن رجل تزوّج امرأة على بيت في دار له، و له في تلك الدار شركاء، قال: جائز له و لها، و لا شفعة لأحد من الشركاء عليها» [٤].

قوله: «و لو كانت الدار وقفا. إلخ».

(١) إذا كان متعلّق الشفعة- كالدار و الأرض- بعضه طلقا و بعضه وقفا، فإن بيع الوقف على وجه يصحّ فلا إشكال في ثبوت الشفعة لصاحب الطلق، لوجود المقتضي، و انتفاء المانع.

[١] في الشرائع (الطبعة الحجريّة): طلقا.

[٢] حكاه عنه العلامة في المختلف: ٤٠٤.

[٣] الحاوي الكبير ٧: ٢٣٢، التنبيه للشيرازي: ١١٧، الوجيز ١: ٢١٥، بدائع الصنائع ٥:

١٠- ١١، الكافي في فقه أهل المدينة ٢: ٨٥٦- ٨٥٧، المغني لابن قدامة ٥: ٤٦٧، روضة الطالبين ٤: ١٦٣.

[٤] الفقيه ٣: ٤٧ ح ١٦٥، التهذيب ٧: ١٦٧ ح ٧٤٢، الوسائل ١٧: ٣٢٥ ب «١١» من أبواب الشفعة ح ٢.