جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ٣٦٢ - المطلب الرابع في اللواحق

..........

---

ما ذكره المصنف من اتفاقهما على استحقاق الفسخ، فلا يلتفت الى إنكار البائع، لأنه يقتضي عدم الفسخ، بخلاف مسألة العيب، لعدم اتفاقهما على مقتضي الفسخ، فإنّ المشتري يدعي ثبوت الموجب له- و هو العيب- و الأصل عدمه، كما أن الأصل عدم كونها سلعة البائع، فقد اجتمع أصلان.

و لك أن تقول: في توجيهه نظر، لأنّ فرض المسألة لا يقتضي تنازعهما في ثبوت أصل الخيار، و إنما النزاع في أن السلعة هي هذه أم لا، و هذا لا دخل له في بقاء الخيار و لا عدمه، حتى لو فسخ في هذه الحالة لحكمنا بصحة الفسخ، و كان قاضيا عليه ببقاء السلعة.

فإذا حلف البائع على نفي كونها سلعته طولب بإحضارها، و لو أن تنازعهما من أول الأمر في أن السلعة لم تتلف فالخيار باق، أو تلفت فهو منتف، لكان القول قول المشتري، لأصالة بقائها و أصالة بقاء الخيار، فما ذكره لا يصلح للفرق.

و لو قيل: إن إنكار كون هذه هي السلعة يفضي الى سقوط الخيار، لأن حلف البائع على نفي ذلك، و إصرار المشتري على دعواه انها هي، يؤدي الى عدم بقاء الخيار المتفق على ثبوته، و هو باطل، فيكون قول المشتري مقدما من هذه الجهة.

لدفعناه بان ذلك لا يفضي الى سقوط الخيار، لإمكان فسخ المشتري، و الحالة هذه، إذ كون السلعة غير هذه لا يمنع من الخيار.

نعم بعد الفسخ يصير النزاع في أن هذا عين مال البائع، أم لا؟ و ترجيح جانب المشتري فيه مشكل، لأن البائع منكر، و الأصل عدم كون المأتي به عين ماله، و قبض المشتري إياه إنما كان لمصلحته، و هو في عهدة ضمانه.

و اجتماع أصلين في المسألة السابقة دون هذه لا يضر، لأن الحكم فيها مستندا إلى أصالة عدم كونها سلعته، و إن تأيد الحكم في الأولى بالأصل الثاني، فحينئذ الأظهر ترجيح المساواة.

قال الشارح ولد المصنف: الاختلاف في موضعين: