المهذب البارع في شرح المختصر النافع - ابن فهد الحلي - الصفحة ٣٩٦ - الثاني فيما يدخل في المبيع

و لو باع نخلا مؤبّرا، فالثمرة للبائع، الّا أن يشترط و كذا لو باع شجرة مثمرة، أو دابّة حاملا على الأظهر (١) و لو لم تؤبّر النخلة فالطّلع للمشتري.

و نحن نمنع هذا التفسير و نقول بموجب الحديث، فإنه إذا اشتراها بما أغلق عليها بابها، دخل الجميع بلا خلاف، و لعلّ الامام عليه السّلام أشار إلى الجواز بطريق المفهوم، و هو عدم الدخول، فإنه عليه السّلام علّق الدخول بقوله: «و ما أغلق عليه بابها» و يفهم من ذلك عدم الدخول عند عدمه [٣] و ما أحسن هذا التأويل.

قال طاب ثراه: و كذا لو باع شجرة مثمرة أو دابّة حاملا على الأظهر.

أقول: أمّا الشجر فلا خلاف في عدم دخول الثمرة فيها، إلّا أن يكون نخلة بشرطين: انتقالها بعقد البيع قبل التأبير، فلو أبّرت، أو انتقلت بصلح أو إجارة أو صداق لم يدخل.

و أما الدابة الحامل و الجارية، فهل يدخل حملها؟ فيه ثلاثة أقوال:

(أ) نعم، يدخل، و لو استثنى البائع لم يجز، لأنه بمنزلة عضو من أعضائها، و كما لا يجوز استثناء عضو فكذا لا يجوز استثناؤه، و هو قول الشيخ في المبسوط [٤] و تبعه القاضي في المهذب [٥] و الجواهر [٦].

[٣] المختلف: فيما يدخل في المبيع ص ١١٤ س ٥ قال: و نحن نمنع هذا التفسير إلخ.

[٤] المبسوط: ج ٢ فصل في بيع الغرر ص ١٥٦ س ١٢ قال: و ان باع بهيمة أو جارية حاملا و استثنى حملها لنفسه لم يجز لأنّ الحمل يجرى مجرى عضو من أعضائها.

[٥] المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠١ س ٢٥ قال بعد نقل قول المبسوط: و تابعه ابن البراج في المهذب.

[٦] الجوامع الفقهية، جواهر الفقه: ص ٤٨٤ س ٥ قال: مسألة هل يجوز أن يبيع جارية أو بهيمة