نعم هل يشترط مع العقد الصحيح الدائم كون الوطء سائغا أم لا؟ قال الشيخ في الخلاف «١» نعم محتجا بأصالة بقاء التحريم فلا يعلم زواله بوطء محرم كالوطي في الإحرام أو الصوم أو الحيض، و لان المحرم لا يكون مرادا فلا يكون هو المأمور به، و لان العقد يشترط صحته فكذا الوطء و إلا لزم التحكم، و لأن النهي يستلزم الفساد فلا يحلل. و هو قول ابن الجنيد.

و قال العلامة في المختلف: لا يشترط فتحل الحامل بالوطي المحرم لعارض لانه تعالى جعل نهاية التحريم نكاح زوج غيره و قد حصل فلا تحريم بعد نهايته، و لانه لو اشترطت الإباحة لزم عدم التحليل لو وطئ عند تضيق صلاة الفريضة، و اللازم منفي إجماعا فكذا الملزوم.

و على قوله رحمه اللّٰه الفتوى.

و يجاب عن حجة الشيخ: اما عن الأول فإن الأصل يرجع عنه للدليل و قد بيناه، و عن الثاني بأن المحرم له اعتباران من حيث ذاته هو مراد فيقع مأمورا به و لا اعتبار بالعارض كما قلناه، و عن الثالث بأنه قياس فيكون باطلا مع أن الفارق موجود، فان فساد العقد يخرج الواطئ عن كونه زوجا فلا يتناوله النص و حرمة الوطء لا تخرجه و الا لكان زانيا، و عن الرابع بأن النهي في غير العبادة لا يستلزم الفساد كما بين في الأصول و هو هنا كذلك كالبيع وقت النداء.

قوله: و هل يهدم ما دون الثلاث فيه روايتان أشهرهما انه يهدم‌

(١) معنى الهدم أنه لو تزوجت بعد الطلقة الأولى أو الثانية ثم طلقها الزوج الثاني و خرجت عدتها فتزوجها الأول، هل تبقى معه في الأول على طلقتين و في الثاني‌

(١) الخلاف ٣- ٥.