المشهور هو الأول، لأنه حق مشترك بين الزوجين لاشتراك ثمرته فلها المطالبة بحقها منه، و لأن الأحاديث بوجوبه مطلقة من غير اشتراط ابتداء. و قال الباقر عليه السّلام: يقسم للحرة الثلثين من ماله و نفسه و للأمة الثلث من ماله و نفسه «١».

و قال الشيخ في المبسوط «٢» بالثاني، و اختاره المصنف في الشرائع «٣»، لأصالة عدم الوجوب، و لانتفاء الدليل عليه خرج ما بعد الابتداء للإجماع فيبقى الباقي على أصله، و لانه بعد الابتداء لو لم يقسم لزم الترجيح من غير مرجح لاشتراك الجميع في الزوجية، و لانه يكون حينئذ ميلا منهيا عنه بقوله تعالى فَلٰا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ «٤» فيكون حراما.

(الرابعة) ان قلنا بالوجوب ابتداء لزم وجوب القرعة و الا لزم الترجيح بلا مرجح، و ان قلنا بعدمه جاز الابتداء بمن أراد. و الشيخ في المبسوط «٥» و ان قال بالثاني لكنه أوجب القرعة.

(الخامسة) لا تجوز القسمة أقل من ليلة لانه تنغيص [٦]، و هل يجوز أكثر من ليلة اختيارا؟ قيل نعم مطلقا لعدم التفاوت، و قيل لا الا بالرضا لما في ذلك من بعد العهد المستلزم لضعف المودة.

و قال الشيخ في المبسوط «٧» يجوز ثلاث ليال بغير رضاهن، أما الزائد فلا بد‌

[٦] نغص عليه العيش تنغيصا: كدرة، و تنغصت معيشته: تكدرت‌

(١) التهذيب ٧- ٤٢١، الوسائل ١٥- ٨٧.

(٢) المبسوط ٤- ٣٢٥.

(٣) الشرائع ٢- ١٨٦.

(٤) سورة النساء: ١٢٩.

(٥) المبسوط ٤- ٣٢٦.

(٧) المبسوط ٤- ٣٢٩.