لعدم مصادفته محلا، و ان قلنا ليس بفسخ فان قلنا ان العقد إباحة فكذلك لان الطلاق تابع للعقد و لا عقد فلا طلاق. و يحتمل كونه فسخا، لان المولى استنابه فيه و لو صدر من المولى كان فسخا فكذا من نائبه. و ان قلنا انه عقد صح، لانه طلاق من أخذ بالساق، و لان المانع حق المولى و قد زال باذنه. و يحتمل عدمه لرواية ليث و قد تقدمت. و الأصح الأول، أعني كونه طلاقا، لان العبد كالوكيل.

(الخامسة) لو طلق العبد بغير اذن سيده ألحق البطلان، لما تقدم من رواية ليث و رواية زرارة، و لرواية يعقوب «١» بن شعيب عن الصادق عليه السّلام لما سئل عن طلاق العبد و قال: ليس له طلاق و لا نكاح. و ليس المراد نفي الحقيقة لبطلانه فتحمل على أقرب المجازات و هو نفي الصحة.

قوله: و هو نوعان الأول ملك الرقبة، و لا حصر في النكاح به‌

(١) و هنا فوائد:

(الأولى) يدل على إباحة نكاح المملوكة مع الإجماع نص قوله تعالى أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ «٢».

(١) قد مر عن التهذيب انه شعيب بن يعقوب.

(٢) سورة النساء: ٢.