و أبت و اعتزلت و صبرت الى انقضاء عدتها، قال ابن إدريس: إنّه يكون ذلك فراقا بينها و بين الزوج، و لا تحلّ له الأمة بالعقد الأول، بل لا بدّ من عقد ثان، لأنّ الأول وقع باطلا، لأنّه قبل الرضى و الإذن، و ذلك منهي عنه، و النهي يدلّ على فساد المنهي عنه.

قال: و قال شيخنا في (التبيان): من شرط صحّة العقد على الأمة عند أكثر الفقهاء أن لا تكون عنده حرة، و هكذا عندنا إلّا أن ترضى الحرّة بأن يتزوّج عليها أمة، فإن أذنت، كان العقد صحيحا عندنا، و متى عقد عليها بغير إذن الحرّة، كان العقد على الأمة باطلا.

و روى أصحابنا أنّ الحرّة تكون بالخيار بين أن تفسخ عقد الأمة أو تفسخ عقد نفسها.

و الأول أظهر، لأنّه إذا كان العقد باطلا لا يحتاج الى فسخه.

قال ابن إدريس: نعم ما قال الشيخ و حقّق هنا رحمه اللّٰه [٥].

و قد تقدّم البحث في أنّ النهي إنّما يدلّ على الفساد في العبادات دون المعاملات.

المسألة الخامسة: لو اقترن العقد عليهما و لم تعلم الحرّة و لم تأذن،

كان لها الخيار في‌

[١] منهم: الشيخ الطوسي في النهاية: ٤٥٩، و القاضي ابن البرّاج في المهذّب ٢: ١٨٨.

[٢] السرائر ٢: ٥٤٥.

[٣] المقنعة: ٥٠٦- ٥٠٧، النهاية: ٤٥٩.

[٤] المهذّب ٢: ١٨٨، المراسم: ١٥٠، الوسيلة: ٢٩٤، السرائر ٢: ٥٤٥.

[٥] السرائر ٢: ٥٤٥- ٥٤٦، و انظر التبيان ٣: ١٦٩- ١٧٠.