والصحيح هو الثاني ؛ لأنّ هذا العمل حق لصاحبه ، وملاك الضمان هو م كان مستحقّا للغير فيُتلف ، هذا من جهة . ومن جهة اُخرى فإنّ مثل هذا العمل وإن لم تكن له ملكية اعتبارية ولكنّه يتصف بالملكية التكوينية .

فاتضح أنّ عمل الإنسان الكسوب ـ على أقلّ تقدير ـ مال يستوجب الضمان عند التفويت والتضييع ، ولا دور لإيقاع عقد الإجارة ـ مثلاً ـ في تحقق مالية عمل الإنسان ، بل للعقد أثر في صيرورة هذا الملك الاعتباري ملكا للغير . وعليه فالاستشكال بأنّ عمل الحرّ ليس مالاً غير تام .

ومن هنا فإنّ المستشكل يعترف بضمان عمل الحرّ الكسوب ، قال (قدس‌ سره) : « إذ كان الحرّ كسوبا وله عمل خاص يشتغل به كلّ يوم كالبناية والتجارة والخياطة وغيرها ، فإنّ منعه عن ذلك موجب للضمان ؛ للسيرة القطعية العقلائية » (٦٠).

الاشكال الثاني: لو كان عمل الإنسان الكسوب مالاً للزم أن يكون الإنسان القادر على العمل في طريق الحجّ مستطيعا ، الأمر الذي لم يلتزم به أحد من الفقهاء .

المناقشة: ويمكن الجواب على ذلك :

أوّلاً : إنّ بعض الفقهاء قد التزموا بذلك كالمحقق النراقي (٦١).

ثانيا : قد يدّعى أنّ ملاك الاستطاعة هو الملكية ، لا وجود المال تحت يده . فقد صرّح السيد الخوئي بأنّ الملكية الفعلية شرط في الاستطاعة (٦٢).

ثالثا : إنّه على فرض التسليم بأنّ لوجود المال دورا في تحقق الاستطاعة لكن بشرط الوجود الفعلي له لا التدريجي ، يقول الإمام الخميني : « وأمّ حصول الاستطاعة بمجرد كون الحرّ كسوبا فممنوع ؛ لأنّ الاستطاعة عبارة

(٦٠)مصباح الفقاهة ١ : ٣٦.
(٦١)مستند الشيعة ، كتاب الحج .
(٦٢)مصباح الفقاهة ١ : ٣٥.