تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٥٦ - خدشه در وجه اولويت مذكور

در عقد صحيح وقتى ضمان ثابت بود امكان دارد بگوئيم:

ضمان از مقتضيات عقد صحيح است پس در فاسدش جارى نيست زيرا عقد فاسد لغو و بدون اثر مى‌باشد چه آنكه طبق تقريرى كه قبلا نموديم شخص بر ضمان خاصّ اقدام نموده و شارع مقدّس آنرا امضاء نفرموده پس اصل ضمان مرتفع است پس با اين بيان اگرچه عقد صحيح ضمان‌آور باشد امكان دارد فاسدش موجب ضمان نباشد لذا در جائيكه صحيح باعث ضمان نبوده بطريق اولى فاسدش را نبايد سبب ضمان قرار داد.

خدشه در وجه اولويّت مذكور

سپس مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

ولى مى‌توان در اين وجه و تقرير خدشه كرد و گفت:

ممكنست صحّت عقد رهن و اجاره كه مستلزم تسلّط يافتن مرتهن و مستأجر بر عين است اثرش رفع ضمان بوده و بعبارت ديگر عقد صحيح در ايندو باعث ضمان نباشد بخلاف فاسد ايندو كه سبب تسلّط يافتن مرتهن و مستأجر نبوده لاجرم اولويّت منتفى باشد و از عدم ضمان در صحيح نتوان از راه فحوى و طريق اولويّت عدم ضمان در فاسد را كشف كنيم.

شرح مطلوب‌

قوله: ثمّ انّه يشكل اطراد القاعدة: ضمير در « انّه » بمعناى « شأن » بوده و مقصود از « اطراد » شمول و عموم مى‌باشد.

قوله: الصيد الّذى استعاره الخ: مقصود از « صيد » اثبات يد محرم بر حيواناتى است كه در حال احرام نبايد آنها را بچنگ آورد.

قوله: بضمان المحرم له: ضمير در « له » به محلّ راجع است.

قوله: مع انّ صحيح العارية لا يضمن به: ضمير در « به » به صحيح العاريه راجع است.

قوله: انّ وجه ضمانه: يعنى ضمان محرم.