تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٥١ - نقل كلام مرحوم محقق ثانى در جامع المقاصد و نظريه ايشان در اجاره فاسده

و تقرير تخصّص آنستكه بگوئيم:

اساسا مورد قاعده مالى است كه مضمون مى‌باشد و در اجاره آنچه مورد ضمان محسوب مى‌شود منفعت بوده نه عين پس عين مستأجره موضوعا از قاعده خارج است.

متن:

ثمّ إنّه يشكل إطراد القاعدة في موارد.

منها: الصيد الّذي استعاره المحرم من المحلّ، بناء على فساد العارية، فإنّهم حكموا بضمان المحرم له بالقيمة، مع أن صحيح العارية لا يضمن به، و لذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحّة و الفساد إلّا أن يقال: أنّ وجه ضمانه بعد البناء على أنّه يجب على المحرم ارساله، و اداء قيمته: أنّ المستقرّ عليه قهرا بعد العارية هي القيمة، لا العين فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الّذي هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد، لا بسبب التلف.

و يشكل اطّراد القاعدة ايضا في البيع فاسدا بالنسبة الى المنافع الّتي لم يستوفها، فإنّ هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح مع انّها مضمونة في العقد الفاسد، إلّا ان يقال: إنّ ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح و الفاسد.

و فيه نظر، لأنّ نفس المنفعة غير مضمونة بشيئ في العقد الصحيح لأنّ الثمن إنّما هو بازاء العين دون المنافع.

و يمكن نقض القاعدة ايضا: بحمل المبيع فاسدا على ما صرّح به في المبسوط و الشرايع و التذكرة، و التحرير من كونه مضمونا على المشترى.

خلافا للشهيدين و المحقّق الثاني و بعض آخر، تبعا للعلّامة في القواعد مع أنّ الحمل غير مضمون في البيع الصحيح، بناء على أنّه للبائع.

و عن الدروس توجيه كلام العلّامة بما اذا اشترط الدخول في البيع، و حينئذ لا نقض على القاعدة.

و يمكن النقض ايضا بالشركة الفاسدة، بناء على أنّه لا يجوز التصرّف بها فاخذ المال المشترك حينئذ عدوانا موجب للضمان.

ثمّ إنّ مبنى هذه القضيّة السالبة على ما تقدّم من كلام الشيخ في المبسوط هي الأولويّة و حاصلها أنّ الرّهن لا يضن بصحيحه فكيف بفاسده.