تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٥٥ - وجه اولويت عدم ضمان در عقد فاسد نسبت بعقد صحيح

بنابر اينكه بواسطه چنين شركتى تصرّف در مال الشركة جايز نباشد اخذ مال مشترك اخذ عدوانى محسوب شده و موجب ضمان مى‌باشد با اينكه شركت صحيح موجب ضمان نيست پس طبق قاعده نبايد فاسدش ضمان‌آور باشد.

دقّت در مفاد عكس قاعده و توضيح و شرح آن‌

سپس مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

مبناى قضيّه سالبه كه عكس قاعده است يعنى: و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

طبق آنچه قبلا از مرحوم شيخ الطائفه در مبسوط نقل شد اولويّت مى‌باشد و حاصل آن اينستكه مثلا مى‌گوئيم:

رهن صحيح ضمان‌آور نيست پس چگونه فاسدش موجب ضمان باشد باينمعنا كه فاسدش بطريق اولى باعث ضمان نمى‌باشد.

توضيح و شرح‌

وقتى عقد صحيح كه شارع مقدّس آنرا امضاء فرموده مقتضى ضمان نباشد پس فاسدش كه بمنزله عدم است نبايد اثرى در ضمان بگذارد زيرا اثر كه مقصود ضمان است يا ناشى از اقدام بر آن بوده كه بحسب فرض چنين اقدامى منتفى است زيرا اگر اقدام بر ضمان صورت گرفته بود مى‌بايد در صحيحش نيز ضمان ثابت باشد در حاليكه فرض انتفاء ضمان در آن مى‌باشد.

و يا بايد بحكم شارع ثابت شده باشد يعنى شارع مقدّس اينمعامله فاسد را موجب و سبب ضمان قرار داده باشد در حاليكه فرض اينستكه معامله مزبور واجد هيچ اثرى نيست زيرا همانطورى كه گفتيم وجودش كالعدم است.

وجه اولويّت عدم ضمان در عقد فاسد نسبت بعقد صحيح‌

اينكه گفتيم در عقد فاسد بطريق اولى بايد ضمان نباشد وجه اولويّت آنستكه: