تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٦١٨ - حكم عينى كه از قيمت و ارزش خارج شده باشد
مىگردد و پرواضح است كه جمع عوض و معوّض نزد شخص واحد صحيح نيست پس اگر عوض بمالك داده شد معوّض بايد در ملك ضامن و غارم داخل شود.
مرحوم مصنّف مىفرمايند:
كلام بعض المعاصرين مخدوش و ضعيف است زيرا ايشان فرمود:
مقتضاى ملكيّت مالك نسبت بقيمت آنستكه عين مضمونه بملك ضامن داخل شود در حاليكه ما هيچ منشائى براى اين اقتضاء سراغ نداريم.
اگر بعض المعاصرين بفرمايد منشاء عبارتست از ادلّه ضمان.
در جواب مىگوئيم:
حاصل و خلاصه آنچه از ادلّه ضمان استفاده مىشود اينستكه بر ضامن واجب است آنچه از مالك رفته و تلف شده را تدارك نمايد اعمّ از آنكه تالف نفس عين باشد چنانچه در تلف حقيقى چنين بوده يا تالف سلطنت بر عين باشد كه همين سلطنت مقوّم ماليّت عين بوده نظير غرق شدن مال يا تالف اجزاء يا اوصافى باشند كه بتلف آنها عين از ارزش و قيمت ساقط مىگردد ولى در عين حال بملكيّت مالك باقى است.
مخفى نماند كه عين در فرض اوّل از ملكيّت مالك عرفا خارج شده و بملك غارم دخل مىگردد و در فرض دوّم سلطنت مطلقهاى كه مالك بر بدل پيدا مىكند بجاى سلطنت مطلقهاى است كه بر عين داشته و اكنون منقطع گرديده است و معناى بدل حيلوله همين است كه بدل بملك صاحب مال درنيامده بلكه وى حق استيفاء از آنرا دارد و در فرض سوّم مال مبذول عوض است از آنچه عين بواسطه تلف و ذهابش از قيمت ساقط مىگردد يعنى اجزاء و اوصاف نه آنكه عوض از نفس عين باشد پس در واقع مضمون همان اوصاف و اجزائى هستند كه در مقابل جميع قيمت واقع هستند نه عينى كه باقيمانده است و چگونه مىتوان عين را در مقابل قيمت قرار داد در حاليكه باقى است و تلف نشده و بفرض اگر تلف هم مىشد عهده ماليّه براى ضامن نداشت زيرا ارزش و ماليّت ندارد و اساسا اينكه شارع مقدّس ضامن و غارم را مكلّف به ردّ عين نموده مىتوان گفت مجرّد تكليف بوده كه در مقابل مال آنرا منظور نفرموده است بلكه ممكنست ادّعاء كرد اگر ردّ آن مستلزم ضرر مالى بر غاصب باشد وجوب ردّ