تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٤٧ - نقل كلام مرحوم محقق ثانى در جامع المقاصد و نظريه ايشان در اجاره فاسده

مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

ظاهرا منظور از « بعض محكى عنه» مرحوم محقّق اردبيلى در كتاب مجمع الفائده مى‌باشند چه آنكه ايشان در كتاب مزبور فرموده‌اند:

از كلمات اصحاب فهميده مى‌شود كه مستأجر در اجاره فاسد ضامن است.

نقل كلام مرحوم محقّق ثانى در جامع المقاصد و نظريّه ايشان در اجاره فاسده‌

مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

چقدر فاصله است بين فرموده محقّق اردبيلى عليه الرّحمه و آنچه از مرحوم محقّق ثانى در جامع المقاصد نقل شده، ايشان در باب غصب از كتاب جامع المقاصد فرموده‌اند:

آنچه از كلمات حضرات ظاهر مى‌شود اينستكه مستأجر در اجاره فاسده اگر از عين استيفاء منفعت نمود ضامن نيست.

ولى آنچه بنظر ما در اينمسئله مى‌رسد آنستكه مستأجر در اجاره فاسده ضامن است زيرا تصرّف در عين مستأجره‌اى كه با اجاره فاسد بدست مستأجر داده شده است حرام بوده و از افراد غصب است لاجرم متصرّف يعنى مستأجر ضامن مى‌باشد.

سپس فرموده:

منتهى مقتضاى قاعده معروفه يعنى كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده با گفتار مذكور منافى مى‌باشد چه آنكه اجاره صحيح موجب ضمان نبوده قهرا فاسد آن نيز نبايد ضمان‌آور باشد لذا حكم به ضمان در اجاره فاسد با اين قاعده تنافى دارد و بهرحال در تقرير عدم ضمان مى‌توان گفت:

مستأجر اگرچه بواسطه اجاره فاسد استحقاق بهره‌بردارى از عين مستأجره را ندارد ولى در عين حال استيلاء يافتن وى بر عين موجب ضمان او نيست زيرا اقدام بر عدم ضمان كرده است و اگر شكّ در ضمانش هم بكنيم مقتضاى اصالة البرائت اينستكه ضمان از او منفى باشد در نتيجه بايد گفت: