تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٧٠ - دليل عدم ضمان در موارد مذكور

منفعتى را كه از وى برده ضامن است و مى‌بايد بمالك كنيز مسترد دارد.

و اين روايت صريحا كلام ابن حمزه را مردود و ضعيف قرار مى‌دهد.

مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

اين ايراد بر صاحب وسيله وارد نيست چه آنكه روايت جاريه مسروقه اجنبى از مقام بحث بوده و ابدا نمى‌توان آنرا سند ضعف كلام صاحب وسيله (ره) قرار داد زيرا بحث ما در بيع فاسدى كه بين مالك عوضين واقع شده از اينجهت است كه مالك عين خراج و منافع عين را براى مشترى در قبال ضامن بودن وى نسبت به پرداخت ثمن قرار داده و چون بحسب فرض معامله فاسد است و مشترى مكلّف به پرداختن ثمن نيست قهرا عنان صحبت به اين معنا معطوف مى‌گردد كه آيا منافعى را كه استيفاء نموده ضامن است يا ضامن نيست؟

مرحوم صاحب وسيله با استدلال بدليلى كه گذشت حكم بعدم ضمان نموده‌اند و ما چون دلالت دليل مزبور را تمام نمى‌دانيم حكم ايشان را تضعيف كرده و از ايشان نپذيرفتيم امّا اينكه بتوان روايت جاريه مسروقه كه فساد در آن از جهت تصرّف در مال غير است را سند ضعف و ردّ كلام صاحب وسيله قرار داد ابدا صحيح نيست چه آنكه اين روايت حكم غصب و تكليف غاصب را كه در مال غير تصرّف كرده را بيان نموده است و اينمعنا چه ارتباطى با بيع فاسد دارد كه مبيع در دست مشترى باذن مالكش قرار گرفته و تصرّف وى در مبيع با رضايت مالكش انجام شده بدون كوچكترين شائبه غصب.

ايراد ديگر بر قول صاحب وسيله و اضعف بودن آن از ايراد سابق‌

برخى ديگر از فقهاء كلام ابن حمزه را با صحيحه ابى ولّاد كه متضمّن ضمان منفعت استيفاء شده مال مغصوب است و امام عليه السّلام آنرا در ردّ بر ابو حنيفه كه گفته بود:

هرزمانيكه ضمان عين تحقّق يابد ولو بواسطه غصب كرايه آن ساقط بوده و كرايه‌كننده ضامن پرداخت كرايه نيست.

ايراد فرموده‌اند، ردّ كرده و تضعيف نموده‌اند.