تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٦٠٠ - فرق ثبوت قيمت در ذمه ضامن در صورت تعذر با ثبوتش در فرض تلف

ظاهرا منظور از تعذّر در اينجا، تعذّر بمعنائى كه مسقط تكليف است نبوده بلكه اگر وصول به عين ممكن بوده بطورى كه بر ضامن واجب باشد در مقدّمات تحصيلش سعى نمايد اداء قيمت در زمان سعى از وى ساقط نيست اگرچه بر اينمقدار از حيلوله بين مالك و مالش تعذّر صادق نيست ولى از ظاهر كلمات برخى فقهاء اينطور برمى‌آيد كه مناط « تعذّر » است زيرا در عباراتشان اين لفظ بچشم مى‌خورد و لازمه آن اينست كه قبل از تحقّق اين معنا مالك حق گرفتن قيمت را نداشته بلكه صرفا مجاز است كه ضامن را بر اداء عين ملزم سازد.

البتّه اين نظريّه با اصالة عدم تسلّط المالك بر بيش از الزام ضامن بر ردّ عين موافق مى‌باشد.

و شايد بتوان گفت مقصود از « تعذّر » در كلمات حضرات تعذّر در حال بوده اگرچه تحصيل عين در آينده ممكن باشد منتهى چون وصول بعين موقوف بر مقدّمات زمانيّه بوده لاجرم بخاطر اينمقدّمات ذو المقدّمه تأخير افتاده است و بدين ترتيب تعذّر در كلمات فقهاء با آنچه ما استظهار نموديم متّحد مى‌باشد.

فرق ثبوت قيمت در ذمّه ضامن در صورت تعذّر با ثبوتش در فرض تلف‌

سپس مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

ثبوت قيمت در صورت تعذّر عين بر ذمّه ضامن همچون ثبوتش در فرض تلف نيست چه آنكه در صورت تلف اين ثبوت قطعى بوده و اداء آن حق ضامن است لاجرم مالك نمى‌تواند از گرفتن آن امتناع كند بخلاف صورت تعذّر كه مالك چنين حقّى را داشته و مجاز است از پذيرفتن قيمت سرباززده و اظهار كند تا زوال عذر صبر مى‌كنم.

مرحوم شيخ طوسى باين فرق تصريح فرموده و دليل آن قاعده تسلّط مردم بر اموال است چه آنكه مالك وقتى سلطه‌اش از عين منقطع نشده باشد مقتضاى اين سلطنت آنست كه چيزى را بجاى بدل از آن مى‌توان قبول نكند.

پس از آن مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

تشريح المطالب، شرح فارسى بر مكاسب ؛ ج‌٦ ؛ ص٦٠١