تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٣٢ - دنباله دقت مرحوم مصنف در معناى قاعده

شرح مطلوب‌

قوله: و يتداركه بردّ الثمن: يعنى بردّ الثمن على المشترى.

قوله: فانّ المال فى ذلك الخ: مقصود از « مال » عين مستأجره در اجاره و مهر در نكاح و مال مبذول در خلع مى‌باشد.

قوله: و لذا علّل الضمان الشيخ الخ: يعنى عبارت مرحوم شيخ نيز دلالت مى‌كند بر اينكه عقد فاسد سبب است براى ضمان.

قوله: فكيف يقاس الفاسد على الصحيح: متوهّم گفته است:

در عقد صحيح سبب ضمان عقد است ولى در عقد فاسد قبض علّت براى ضمان مى‌باشد بنابراين هيچ وجه شباهتى بين ايندو نبوده امّا مع ذلك در قاعده مورد بحث ايندو بهم تشبيه و قياس شده‌اند.

متن:

و قد ظهر من ذلك ايضا فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضمان في الفاسد الى القبض فلابدّ من تخصيص القاعدة باجماع، و نحوه.

ثمّ إنّ المدرك لهذه الكلّيّة على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد إنقضاء الأجل: هو إقدام الآخذ على الضمان، ثمّ اضاف الى ذلك قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: على اليد ما اخذت حتّى تؤدّي.

و الظاهر أنّه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط، حيث علّل الضمان في موارد كثيرة: من البيع و الاجازة الفاسدين بدخوله على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمّى، فاذا لم يسلّم له المسمّى رجع الى المثل، أو القيمة.

و هذا الوجه لا يخلو عن تأمّل، لأنّهما إنّما اقدما و تراضيا و تواطأ بالعقد الفاسد على ضمان خاصّ، لا الضمان بالمثل، أو القيمة.

و المفروض عدم امضاء الشارع لذلك الضمان الخاصّ و مطلق الضمان لا يبقى بعد إنتفاء الخصوصيّة حتّى يتقوّم بخصوصيّة اخرى.

فالضمان بالمثل، أو القيمة إن ثبت فحكم شرعي تابع لدليله و ليس ممّا اقدم عليه المتعاقدان.

هذا كلّه مع أنّ مورد هذا التعليل أعمّ من وجه من المطلب، اذ قد يكون الإقدام‌