تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٤٨ - نقل كلام مرحوم محقق ثانى در جامع المقاصد و نظريه ايشان در اجاره فاسده

عين مستأجره بواسطه اين اجاره مضمونه محسوب نمى‌شود و اگر اين تقرير را نپذيريم و اقدامش را ناديده گرفته و مجرّد استيلاء بر عين را سبب ضمان مستأجر بدانيم بايد مرتهن نيز در رهن فاسد ضامن مال مرهونه باشد چه آنكه استيلاء وى نيز بناحق مى‌باشد در حاليكه اين حكم در اينجا قطعا باطلست و اين بطلان صرفا مستند است باينكه مرتهن اقدام بر عدم ضمان نموده پس وجهى ندارد كه وى را ضامن بدانيم و عينا همين تقرير در اجاره فاسد نسبت به مستأجر جارى و قابل طرح مى‌باشد.

پايان كلام مرحوم محقّق ثانى‌

مقاله مرحوم مصنّف‌

مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

شايد بتوان گفت حكم بضمان در اينمسئله (مسئله اجاره فاسد) بخاطر يكى از دو تقرير ذيل باشد:

الف: اگرچه قاعده ما لا يضمن بصحيحه الخ مقتضى عدم ضمان است ولى ملتزم مى‌شويم كه مسئله مورد بحث از تحت اينقاعده خارج است زيرا مقصود از مضمون مورد عقد مى‌باشد يعنى مورد عقد اگر در صحيح ضمان داشته باشد در فاسدش نيز ضمان دارد و بعكس اگر مورد آن در صحيح مورد ضمان نباشد در فاسد نيز محكوم بضمان نيست و مورد عقد در اجاره منفعت است و چون در اجاره صحيح مستأجر در قبال منفعتى كه استيفاء مى‌كند ضامن اجرت است در فاسدش نيز اگر آنرا استيفاء كند ضامن مى‌باشد.

و امّا عين مستأجره حكمش را نمى‌توان از اينقاعده استفاده كرد بلكه در حكم آن بايد به قواعد رجوع نمود و در اين‌باره مى‌توان گفت:

در اجاره صحيح عين برسم امانت نزد مستأجر است و وى هم از طرف شارع و هم از جانب مالك مأذون مى‌باشد لاجرم نسبت به عين هيچ ضمانى در عهده‌اش نيست.

و امّا در اجاره فاسد اينكه موجر عين را به مستأجر داده نه بخاطر آنستكه مستأجر نسبت بآن امانت‌دار است تا تقرير عدم ضمان كه در اجاره صحيح بيان شد اينجا نيز