تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٣٥ - دنباله دقت مرحوم مصنف در معناى قاعده

فاسد اقدام و تراضى و تواطى نمودند بر ضمان خاصّ كه عوض المسمّى باشد نه بر ضمان بمثل يا قيمت و فرض اينستكه شارع مقدّس اين ضمان خاصّ را امضاء نفرموده يعنى اقدام و تراضى و تواطئ ايشان را كان لم يكن قرار داده و بديهى است بعد از انتفاء خصوصيّت از ضمان مطلق الضمان ديگر باقى نيست تا به خاصّ ديگرى تقوّم پيدا كند و در نتيجه آن خاصّ را مثل يا قيمت بدانيم پس ضمان بمثل يا قيمت اگر ثابت و مسلّم شود حكمى است شرعى كه قطعا دليلى ديگر غير از اقدام متعاقدان دارد پس مفاد قاعده مزبور (قاعده كلّ عقد يضمن الخ) كه ضمان بمثل و قيمت است در عقد فاسد را نمى‌توان با اقدام تثبيت نمود و بعبارت ديگر مدرك اينقاعده اقدام نيست بلكه امر ديگرى بايد باشد.

از اين اشكال و انتقاد كه بگذريم، مناقشه ديگر در اينكه مدرك قاعده را نمى‌توان اقدام قرار داد اينستكه مورد اقدام اعمّ من وجه از قاعده است چه آنكه گاهى اقدام وجود داشته ولى ضمان ثابت نيست مانند حالت قبل از قبض كه متعاقدان اقدام بر ضمان كرده‌اند ولى ضمان بطور كلّى منتفى است و از آنطرف گاهى در عقد فاسد اقدام وجود ندارد ولى معذلك ضمان متحقّق است مثل مورديكه در عقد بيع فاسد مشترى شرط كند اگر مبيع در دست وى تلف شد ضمانش بر بايع باشد چه آنكه بايع با فروختن مبيع بمشترى ابدا اقدام بر ضمان خود ننموده در حاليكه بمقتضاى شرط مشترى ضمان بر وى ثابت مى‌باشد.

و نيز مانند اينكه بايع بمشترى بگويد:

بعتك بلا ثمن (اين متاع را بدون ثمن بتو فروختم).

بدون ترديد اين بيع فاسد است و بمقتضاى قاعده « كلّ عقد يضمن بصحيحه الخ» مشترى ضامن مثل و قيمت مبيع است با اينكه اقدام از وى منتفى است.

و همچنين است اگر موجر بگويد:

آجرتك بلا اجرة، كه در اينجا نيز ضمان ثابت بوده با اينكه بحسب فرض اقدم منتفى است.

بلى، البتّه مرحوم شهيد اوّل و شهيد ثانى در فرع اخير (بيع بلا ثمن و اجاره بلا اجرت) عدم ضمان را تقويت كرده‌اند و طبق فرموده ايشان اين مناقشه و اشكال‌