تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤١٩ - معناى قاعده ضمان در مقبوض بعقد فاسد

قوله: و ذكر ايضا: يعنى و ذكر الشيخ الطوسى (ره) ايضا.

قوله: و هذا يدلّ على العكس المذكور: مشار اليه « هذا » بيانى است كه در ذيل عقد رهن فاسد ايراد نموده‌اند و منظور از « عكس » عكس قاعده مى‌باشد كه تشريح شد.

قوله: و لم اجد من تأمّل فيها: ضمير در « فيها » به قاعده مذكور راجع است و مراد از تأمّل در اينقاعده، متعرّض شدن آن از حيث مدرك و دلالت و احكام متفرّعه بر آن مى‌باشد كه مرحوم مصنّف عنقريب تمام اينجهات را با بيانى مبسوط و مشروح تقدير مى‌فرمايند.

قوله: فيما لو فسد عقد السبق: مقصود عقد سبق و رمايه است.

قوله: فهل يستحقّ السابق: منظور از « سابق » برنده بازى مى‌باشد.

متن:

[معناى قاعده ضمان در مقبوض بعقد فاسد]

و كيف كان فالمهمّ بيان معنى القاعدة اصلا و عكسا ثمّ بيان المدرك فيها.

فنقول و من اللّه الاستعانة: إنّ المراد بالعقد أعمّ من الجائز و اللازم.

بل ممّا كانت فيه شائبة الايقاع، أو كان اقرب اليه فيشمل الجعالة و الخلع.

و المراد بالضمان في الجملتين هو كون درك المضمون عليه: بمعنى كون خسارته و دركه في ماله الاصلي فاذا تلف وقع نقصان فيه، لوجوب تداركه منه.

و أمّا مجرّد كون تلفه في ملكه بحيث يتلف مملوكا له كما يتوهّم فليس هذا معنى للضمان اصلا، فلا يقال: إنّ الانسان ضامن لأمواله.

ثمّ تداركه من ماله تارة يكون باداء عوضه الجعلي الّذى تراضى هو و المالك على كونه عوضا و امضاه الشارع كما في المضمون بسبب العقد الصّحيح.

و اخرى بأداء عوضه الواقعى و هو المثل أو القيمة، و إن لم يتراضيا عليه.

و ثالثة بأداء أقلّ الامرين: من العوض الواقعي و الجعلي كما ذكره بعضهم في بعض المقامات مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض.

فاذا ثبت هذا فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي، لأنّ هذا هو التدارك حقيقة.

و لذا لو اشترط ضمان العارية لزمت غرامة مثلها، أو قيمتها.