تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٦١٩ - حكم عينى كه از قيمت و ارزش خارج شده باشد

ساقط مى‌شود زيرا بحسب فرض عين مزبور ماليّت ندارد پس چطور بتوان آنرا معارض با مال قرار داد و بگوئيم اگر ردّش باعث ضرر مالى بر غاصب هم باشد وى مى‌بايد آنرا به مالكش مسترد دارد و بعبارت ديگر:

وجوب ردّ در اينفرض از قبيل تعارض مال يا غير مال با غير مال و تقديم غير مال بر مال مى‌باشد كه عقلا و عرفا صحيح نيست.

و شايد آنچه از مرحوم شهيد در مسالك نقل شده كه فرموده‌اند:

ظاهر فتاواى علماء اينستكه بيرون آوردن نخ غصبى از ثوب در جائيكه بواسطه اخراج از جامه بى‌ارزش و بى‌قيمت مى‌گردد واجب نيست لذا بر غارم صرفا اداء قيمت واجب و لازم است.

محمول بر صورتى باشد كه مالك جامه دوخته شده بواسطه اخراج نخ از ثوب متضرّر گردد يا صاحب بناء بواسطه بيرون آوردن الوار و چوب از ساختمان دچار ضرر شود چنانچه عنوان مسئله هيچ ابائى از اينحمل ندارد و در اين هنگام مى‌گوئيم بذل قيمت بمالك هيچ منافاتى با بقاء نخ بر ملك مالك ندارد.

پس از آن مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

غير از سه قسمى كه گذشت قسم چهارمى در اينجا هست و آن عبارتست از اينكه مضمون از ملكيّت مالك خارج شده در حاليكه حق اولويّت مالك بر آن محفوظ است مثل اينكه سركه غصبى را غاصب شراب كند كه در اينجا اگرچه مسلمان مالك شراب نمى‌گردد ولى اولويّت مالك از ديگران نسبت به اين شراب باقى و محفوظ مى‌باشد.

بهرصورت مرحوم علّامه در قواعد نسبت بوجوب ردّ عين با قيمت در اينصورت اشكال فرموده و شايد اين اشكال و ترديد ايشان بخاطر اين باشد كه از طرفى استصحاب وجوب ردّ عين مقتضى وجوب ردّ بوده و از جانب ديگر موضوع در مستصحب ملك مالك بوده چه آنكه تنها اين عنوان موضوع وجوب ردّ مى‌باشد در حاليكه اينجا عين معلوم نيست ملك مالك باشد بلكه مالك بآن اولى است و اولويّت غير از تملّك مى‌باشد.

مگر آنكه بگوئيم موضوع در استصحاب امر عرفى است نه عقلى و عرف عين را