تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٢٦ - دقت ديگر مرحوم مصنف در معناى قاعده

استدراك و توجيه‌

بلى، حضرات در وجه عدم ضمان صيدى كه محرم آنرا عاريه گرفته فرموده‌اند:

علّت عدم ضمان اينستكه عاريه موجب ضمان نبوده پس شايسته است كه فاسد آن همچون مثال مورد بحث نيز ضمان‌آور نباشد.

در اينكلام فقهاء ملاك عدم ضمان را عدم ثبوت ضمان در نوع عاريه معرّفى كرده‌اند ولى شايد بتوان گفت مراد ايشان اينستكه:

عاريه غير طلا و نقره كه در آن شرط ضمان نكرده باشند چون صحيحش موجب ضمان نيست پس فاسد آن نيز ضمان‌آور نمى‌باشد و بدين ترتيب بين گفته ما و كلام ايشان هيچ تنافى وجود ندارد.

دقّت ديگر مرحوم مصنّف در معناى قاعده‌

سپس مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

از عبارت: كلّ عقد يضمن بصحيحه اين معنا به ذهن متبادر مى‌شود كه هرعقد صحيحى كه بنفسه و بدون شرط ضمان اگر مقتضى ضمان بود پس فاسدش نيز باعث ضمان است، بنابراين اگر شرط متحقّق در ضمن عقد صحيح مقتضى ضمان بود پس در ثبوت آن نسبت بفاسد از اين فردى كه ضمان در آن شرط شده اشكال و ترديد مى‌باشد و مشكل بتوان مدرك ضمان در آن را قاعده مزبور قرار داد نظير اينكه:

شخصى اجاره فاسدى نموده و در ضمن آن شرط كرده كه ضامن عير مستأجره باشد حال اگر شرط مزبور را صحيح دانستيم آيا اين عقد فاسد موجب ضمان بوده همانطورى كه صحيحش باعث ضمان است (بحسب فرض كه شرط ياد شده را صحيح و سبب ضمان قرار داديم) و لو در صحيح آن بخاطر شرط ملتزم بضمان باشيم يا چنين نبوده و در فاسدش ملتزم به ضمان نبوده اگرچه صحيح را سبب ضمان بدانيم؟