تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٦٠٩ - حكم ماليكه ضامن به مالك بذل و اداء مىكند
و معناى ضمان اينستكه ذهاب و تلف عين بحساب ضامن گذارده شده و از كيسه او خارج مىشود.
البتّه تحقّق اينمعنا بحسب ظاهر امر مجمل و مبهمى است چه آنكه عين تعلّق به مالك دارد و وقتى تلف شد بمالك ضرر متوجّه مىشود نه بضامن پس چطور بگوئيم اين تلف از كيسه ضامن خارج مىگردد لذا مرحوم مصنّف براى تقرير و توجيه آن فرمودهاند:
مراد از تلف عين از مال ضامن اينستكه ضامن مىبايد مقابل و معادل آنرا از جيب خود به مالك بدهد پس در حقيقت تلف عين موجب وارد شدن ضرر بر ضامن مىباشد لذا اگر عين مثلا هزار تومان قيمتش باشد اين مبلغ را وقتى ضامن به مالك داد صادق است بگوئيم تلف عين به كيسه و جيب ضامن ضرر وارد نمود و به تعبير ديگر: تلف عين از مال ضامن محسوب گرديد.
و پس از روشن شدن اينمطلب مىگوئيم:
تلف و ذهاب عين بر دو قسم است:
١- تلف حقيقى.
٢- تلف عرفى و مسامحى.
تلف حقيقى آنستكه عين واقعا معدوم شده و اثرى از آن در خارج نمانده باشد در اينصورت ضامن موظّف است مالى را كه معادل آنست بمالك داده و به ملك وى درآورد تا صدق كند كه ملك تالف را تدارك و جبران نموده زيرا وقتى ملكى از املاك كسى را تلف نمود تدارك آن زمانى صادق است كه حتّى الامكان مالى را كه صلاحيّت بدليّت از تالف را دارد در ملك مالك بجاى عين تلف شده وارد نمايد.
تلف عرفى و مسامحى آنستكه عين حقيقتا معدوم نشده ولى مالك از آن مسلوب السلطنة گرديده باينمعنا كه نمىتواند از آن انتفاع و بهره ببرد نظير اينكه زيد انگشتر عمرو را در دريا بياندازد يا سبب فرار كردن حيوان و عبد او گردد.
در اينفرض ضامن مكلّف است مالى را كه معادل آنست در اختيار مالك قرار داده و بر وى اباحه كند تا جبران سلطنت از دست رفته وى بشود يعنى انتفاعى كه از عين مىبرد و الآن منقطع شده از بدل كه بوى داده شده ببرد و پرواضح است كه