تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٥٠٢ - نقل آراء در بيان و تعريف مثلى

بايد بگوئيم اصل مزبور يكى از چهار احتمال ذيل ممكنست باشد:

١- اصل در ضمان آنستكه به مثل بايد رجوع نمود چه ضامن و مستحقّ راضى بوده و چه راضى نباشند.

٢- اصل در ضمان آنستكه به قيمت رجوع شود چه ضامن و مستحقّ راضى بوده و چه رضايت نداشته باشند.

٣- تخيير با مالك است و ضامن هيچ گونه اختيارى ندارد.

٤- تخيير بين مثل و قيمت با ضامن بوده و مالك اختيارى در اين باب ندارد.

سپس مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

از نظر ما بعيد نيست كه اصل تخيير ضامن باشد زيرا اصل مقتضى است كه ذمّه وى از مقدا زائدى كه مالك ادّعايش را مى‌كند برى باشد حال اگر فرض نموديم كه اجماع بر خلاف آن قائم شده البتّه در اينصورت ملتزم مى‌شويم كه اصل تخيير مالك مى‌باشد زيرا اصل آنستكه ذمّه ضامن با دفع آنچه مالك با پرداختش راضى نمى‌شود برى نمى‌گردد.

مضافا به عموم على اليد ما اخذت حتّى تؤدّى چه آنكه مقتضاى اين عموم آنستكه ارتفاع ضمان از ضامن تنها با اداء عين حاصل مى‌شود نه با پرداخت چيز ديگر منتهى صورتى كه مالك بشيئ ديگرى راضى باشد از تحت اين عموم خارج بوده و بقيّه صور در عموم باقى مى‌مانند بنابراين اگر ضامن مثل را اداء كرد و مالك راضى بآن نبوده و مطالبه قيمت نمايد بر ضامن واجب است رضايت وى را تحصيل كرده و قيمت را باو بدهد.

پس از آن مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

ولى اقوى بنظر مى‌رسد كه مالك از ابتداء امر مخيّر باشد بين مطالبه مثل يا قيمت باينمعنا صحيح نيست بگوئيم در مرحله اوّل تخيير با ضامن است و در صورتيكه اجماع بر خلاف آن قائم بود اصل تخيير مالك مى‌باشد.

و دليل بر اينكه از ابتداء تخيير با مالك است اينكه اصالة الاشتغال حاكم است باينكه ذمّه ضامن مشغول است تا وقتيكه مالك راضى بشود و تمسّك نمودن باصالة البرائه در اينمقام صحيح نيست زيرا مقام از قبيل شكّ در مكلّف به بوده نه در تكليف‌