جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ٤٢٢ - الفصل الثالث في كيفية الأخذ

أما نقص الأرض الحاصل بالغرس و البناء فإنه غير مضمون، لأنه لم يصادف ملك الشفيع، و يأخذ الشفيع بكل الثمن (١) أو يترك.

و لو امتنع المشتري من الإزالة تخيّر الشفيع بين قلعه مع دفع الأرش على اشكال، و بين بذل قيمة البناء و الغرس إن رضي المشتري و مع عدمه نظر، و بين النزول مع

قوله: (أما نقص الأرض الحاصل بالغرس و البناء فإنه غير مضمون، لأنه لم يصادف ملك الشفيع، و يأخذ الشفيع بكل الثمن).

[١] لأن هذا الناقص ليس له قسط من الثمن فلا يضمنه المشتري، نعم لو كان ذلك بعد المطالبة اتجه القول بضمانه على ما سبق في مسألة الاستهدام و التعيب هذا إذا كان النقص بالغرس، أما لو كان بالقلع فقد قال الشيخ و جماعة بعدم الضمان، معللا بأنه تصرف في ملك نفسه [٣]، و اختار المصنف في المختلف وجوب الأرش إن كان ذلك باختيار المشتري، لأن النقص حدث على ملك الغير بفعله لتخليص ملكه فيضمنه [٤]، و قولهم: إنه لم يصادف ملك الشفيع غير واضح، لأن القلع صادف ملك الشفيع، إذ الفرض أنه بعد الأخذ بالشفعة فلا يتم ما ذكروه، و هذا أصح.

قوله: (و لو امتنع المشتري من الإزالة تخيّر الشفيع بين قلعه مع دفع الأرش على اشكال، و بين بذل قيمة البناء و الغرس إن رضي المشتري و مع عدمه نظر، و بين النزول عن الشفعة).

[٢] التذكرة ١: ٥٩٨.

[٣] المبسوط: ١١٨.

[٤] المختلف: ٤٠٨.